刑法司考笔记教案分析.doc

刑法总论 罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。限制国家刑罚权力，保障国民权力。思想基础:民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的内容贯穿刑法的立法。罪刑法定原则约束立法者、司法者和执行者。刑法渊源只能是刑法典。立法解释、司法解释、行政法规、规章、习惯、习惯法、判例等，都不是刑法渊源。禁止不利于行为人的事后法，但有利于行为人的事后法是允许的。合理解释刑法，禁止类推解释，但是允许有利于行为人的类推解释。刑罚明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关,与司法解释是否合理无关。禁止处罚不当罚的行为。现在各国的刑法主要采取相对确定的法定刑:明确规定了刑种和刑期,可以限制法官自由裁量权,保证一般正义的实现;设定一定的法定刑幅度,可以适应不同案件的特殊性,保证个别正义的实现。没有刑罚就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。 立法解释是全国人大常委会作的法律解释。司法解释是两高所作的法律解释。学理解释是国家授权的机关、团体或个人所作的解释。立法解释与司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;而学理解释属于非正式的解释,没有法律效力,但对刑事司法乃至刑事立法具有重要的参考价值。立法解释的效力高于司法解释,其效力等同于法律,但不是法律本身。所以,立法解释不是法律的渊源,但刑法修正案属于刑法典的组成部分,属于刑法的渊源。 刑法解释的主观解释论(解释刑法追求立法原意或者立法本意，即探求立法者的主观立法本意)。客观解释论(刑法解释探求刑法规范的客观意思，即探求刑法文本意思) (1)文理解释:按照刑法条文用语的解释。最基础的解释。2)体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义（联系上下文进行解释）。(3)历史解释:依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流解释。历史解释并不等于追求立法原意,即并非主观解释论。4)比较解释:借鉴外国立法与判例进行解释。（5）目的解释:根据刑法规范的目的进行解释。 刑法的解释。①平义解释，即为看山是山，看水是水。最基本的解释。②扩大（缩小）解释与类推解释区别：扩大解释不得超过一般人的口语表述范围。类推解释基于危害性相当（只考虑影响效果一样）。有利于行为人的类推解释的允许的。 平等适用刑法原则：平等保护法益;平等地认定犯罪;平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚。 罪刑相适应原则：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。 属地管辖---沾边即管，包括领陆、领空、领海。外交豁免权是个例外，不能管。 境外：属人管辖---我的人犯事。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法,其他人犯轻罪(最高刑为3年以下有期徒刑)的可以不追究。行为时是中国人，或者裁判是中国人的，都可以管。轻罪可不追究。 境外：保护管辖---侵犯我的人、我国利益。按照我国刑法规定属于重罪(最低刑为3年以上有期徒刑)，犯罪地法律也认为是犯罪，双重犯罪和重罪。 境外：普遍管辖--外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪(如贩毒、洗钱)，国际条约、公约要经过转化为我国刑法规定才可以适用，但是认定国际犯罪依据的是国际条约或公约。 对外国判决的承认：我国实行消极承认态度，也就是你判你的，我判我的，你执行过的刑罚处罚的，我们可以减轻或免除处罚。 从旧兼从轻原则。新法旧法轻重相同时，适用旧法。轻重的比较：如果法定刑只有一档的，那么最高刑重的就是重，最高刑一样的就看最低刑来确定轻重。如果有几档的，先确定在哪一档，再看最高刑，最高相同就看最低刑。 再审用原法，跨法累犯用新法。 犯罪的本质是侵犯了法益。社会危害性就是指法益侵犯性，。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益,不管其内心多么邪恶,也不具有刑法意义上的社会危害性。法益侵犯性(违法性);非难可能性(有责性)。 犯罪：法律禁止的行为--有无正当理由--有则性（选择性） 亲告罪，告诉才处理。（侮毁暴虐侵） ①侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外); ②诽谤罪(毁谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外); ③暴力干涉婚姻自由罪(该暴力行为导致被害人死亡的除外); ④虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的除外);⑤侵占罪。 注意：如果被害人因受强制、威吓无法告诉,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。 记述的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。（不需要法官主观判断，就是记述的构成要件） 规范的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否