证据法学--何家弘 刘品新、陈仪.doc

证据法学 （第三版） 何家弘　刘品新　著 陈　　仪　摘要 何家弘：现任中国人民大学法学院教授、博士生导师、证据学研究所所长、兼任最高人民检察院渎职侵权厅副厅长。 刘品新：现任中国人民大学法学院副教授、硕士生导师、证据学研究所副所长。 第一章　证据制度的历史沿革 就司法证明的方法而言，人类社会曾经历过两次重大的转变： 总体转变趋势：从神证——到人证――再到物证： 第一次转变：是从以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法转变； 第二次转变：是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”为主的证明方法转变。 就司法证明的制度或证据制度而言，人类社会的发展则在一定程度上体现了“否定之否定”的规律： 总体趋势：从自由证明――到不自由证明――再到相对自由的证明： 第一次转变：从“自由证明”到“不自由证明”； 第二次转变：从“不自由证明”再到“相对自由证明”。 两大法系证据制度的发展轨迹：诚然英美法系和大陆法系的证据制度有着并不完全相同的发展轨迹。 中国的证据制度的发展轨迹：也有自己独特的历史进程。 关键词： 证据制度：神示证据制度――法定证据制度――自由心证制度 （司法证明制度：自由证明――不自由证明――相对自由证明） 英美法系证据制度――大陆法系证据制度――中国证据制度 文书审――禁反言 第一节　人类社会早期的神示证据制度 一、神示证据制度的内容和方法 　（一）神示证据的内容 １、神示证据的含义：是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为裁判的依据。 （二）神示证据的方法：包括“神示法”和“神判法”。 １）神誓法： （１）含义：即通过诉讼当事人面对神灵宣誓来证明案件事实的方法。 （２）方法：在诉讼中，当双方陈述的事实不一致而且难辨真伪时，裁判者就要求当事人一方或双方在庄严的宗教仪式下对神灵发誓，以证明其陈述的真实性。如果当事人不敢对神发誓，或者在发誓过程中神态慌乱或显示出某种神灵报应的迹象，裁判者就可以认定其说的是假话并判其败诉。 ２）神判法： （１）含义：即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。因此又称为“神明裁判法”或“折磨考验法”。 （２）仪式：这种折磨或考验通常都在由神职人员主持的宗教仪式下进行。即：（在诉讼中，当双方陈述的事实不一致而且难辨真伪时，裁判者就要求当事人一方或双方在庄严的宗教仪式下接受某种肉体折磨或考验，以证明其陈述的真实性。如果当事人不敢接受折磨或考验，或者在接受折磨或考验过程中神态慌乱或显示出某种神灵报应的迹象，裁判者就可以认定其说的是假话并判其败诉。） （３）方法和标准：在世界各国的历史上，神明裁判的方法堪称五花八门。 古代巴比伦：水审法：将通奸女子扔到水里，浮在水面上证明无罪，沉下水里证明有罪。 古代日尔曼：水审法：将当事人身体用绳子（根据头发长度打结作为入水标志）后吊系腰部慢慢放入水中，身体沉入水中使绳结沉入水中随证明是清白的，绳结不随身体沉入水中证明是有罪的。法理：洗礼教派的“圣洁之水”不能容纳提供虚假证言的恶人。 古（代）印度：明文规定８种“神明裁判”方法，包括火审法、水审法、称审法、毒审法、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审。 有些国家和地区：凶猛动物审。 一些欧洲国家：食物审：面包奶酪审：让被告人在一段时间吃下定量的干奶酪和面包等食物的考验方法。 中世纪欧洲国家：决斗审：决斗法也带有一定的神明裁判的性质。在决斗之前，主持者一般都要对神祈祷而且要当事人向神宣誓，以便神灵在暗中帮助正义的一方在决斗中战胜对手。决斗的胜者自然就是诉讼的胜方。如果败方的亲友对胜诉方进行报复，则被视为对神明旨意的抗拒，一般都要被判处死刑。 ３）神誓法和神判法的区别： 一是，司法的天平倾斜（方向）略有不同。 神誓法：往往有利于接受审查的人； 神判法：明显不利于接受审查的人。 　　　法理：按照“神誓法”的规则，接受审查者在面对神灵发誓之后，只要没有“特殊反应”出现，就可以顺利通过审查甚至（是）胜诉。（因为）由于“特殊反应”的出现概率较低，所以接受审查者比较容易过关。 　　　按照“神判法”的规则，接受审查者在接受审查之后，（肉体折磨和考验的结果概率明显对其不利），一般情况下，裁判者决定让某人接受（肉体折磨或）神灵的考验，往往就可以在很大程度上决定了审判的结果。 二是，司法的适用范围有所不同。 “神判法”：在许多国家的司法实践中，这种考验往往用于那些名声不好的被告人，以及那些难以让人信赖的当事人。 三是，地位和作用不同。 “神明裁判”是“神示证据制度”的主要内容和形式。 “神示证据制度”是以“神明裁判”为代表。 　（三）神示证据制度的本质特征 １、司法人员的地位和作用：法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用法律，而只是扮演仲裁仪式主持人的角色。（法官之所以能够就案