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论债务履行辅助人的界定 　　提要：合同法规定了违约的严格责任，但探讨和界定债务履行辅助人仍有很大必要。在论述了对债务履行辅助人进行界定的意义之后，文章从相关概念的比较角度对债务履行辅助人进行了较深层次的界定，最后，对债务履行辅助人进行了类型化研究。 　　一、问题的提出：严格责任下，界定债务履行辅助人的意义 　　债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”，是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则，其第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第121条又规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。值得考虑的是，该条未对第三人的范围作出限定，单从条文看不出系限于履行辅助人，而更象是将所有第三人均包括在内，但根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围的，只是因为这样并达不到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。又鉴于“上级机关”已在1993年经济合同法修改中被彻底废除，合同法又未承认第三人侵害债权制度，应认为条文中的第三人指债务履行辅助人及其他第三人。有问题的是，法律既采严格责任，无疑包括“为债务履行辅助人负责”，如此，是否还有研究“为债务履行辅助人负责”原则的必要?也即既然债务人因任何第三人的原因而违约都要承担违约责任，那再区别债务履行辅助人和其他第三人又有何意义呢?笔者认为，姑且不论合同法对第三人的范围不加限制，在严格责任下扩大债务人的责任范围，却只规定了过错责任下的免责事由(第117条关于不可抗力的规定)的处理方法的合理性何在，在严格责任下，对债务履行辅助人的研究和界定，也并不是没有意义的，恰恰相反，意义重大。这主要表现在以下几个方面： 　　(一)从理论源流和实践需要来看，严格责任发端于“为债务履行辅助人负责”的原则，只不过许多规定了这一原则的国家不采严格责任，而采过错推定原则而已，同时，尽管债务履行辅助人与第三人的区分在一些情况下并不影响债务人违约责任的成立，但在很多情况下，其法律后果是很不相同的。因此，研究和界定债务履行辅助人仍很有必要。“为债务履行辅助人负责”的原则为德、日、瑞、法等许多国家所接受，但对于履行辅助人过失责任法理的具体适用，因履行辅助人态样不同，判例、学说颇不统一而富有流动性。我国学者对债务履行辅助人未有深入研究，对债务履行辅助人的范围界定更是少有论及，这与现实中债务履行辅助人的普遍存在形成鲜明对比，导致理论与实践需求的脱钩。笔者认为应加强对此的研究。 　　(二)从民法体系的把握而言，对债务履行辅助人的研究和界定，不独对违约责任的适用有重大影响，也涉及民法债编的方方面面，具有重要意义，举例如下： 　　1、正确界定债务履行辅助人，传统民法确定违约责任中适用“为债务履行辅助人负责”原则的三个构成要件，即须为债务履行辅助人;须关于债之履行;履行辅助人须有故意或过失中最为前提和基本的一步。如果这第一步就走错了，该原则的适用就很难正确了。虽然我国合同法采严格责任，但分则中的许多规定仍难脱过错责任的影响，实践中法官也习惯于从过错的有无及其大小角度分析思考问题，一般民众也已普遍接受。我国合同法中，在缔约过失责任、与有过失规则、合理预见规则、免责条款无效的标准、风险负担与过失的关系等许多方面，都关注过错，使过错发挥重要作用，其中也将涉及债务履行辅助人的问题，因此对债务履行辅助人的界定，对我们正确理解和适用合同法应还是不无裨益的。 　　2、正确界定债务履行辅助人，是判断是合同一方违约还是第三人侵权的前提。除法定代理人以外，债务履行辅助人都是基于债务人的意思而介入债的履行的，未依债务人的意思介入债的履行的不是债务履行辅助人，债务人对其行为不负责任。如甲召乙修理电脑，乙因事不能前往，朋友丙知道后，未经乙同意，径往甲处修理，不慎将主板烧坏，由于丙并非乙的债务履行辅助人，故乙对甲不负债务不履行责任，甲仅能依侵权行为的规定向丙请求损害赔偿。 　　3、正确界定债务履行辅助人，是判断是风险负担还是违约责任的依据之一。风险负担指合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，该损失由谁负担。违约责任则是指合同当事人违反合同债务所应承担的责任，即可归责于一方或双方当事人。两者本就有很多相似之处，在我国合同法采取严格责任原则的情况下，两者就更难以区分。但简而言之，风险负担必须在双方都不存在过错的情况下才能适用，即只有当事人双方均未违反法定或约定义务的情况下，标的物造成毁损、灭失才发生风险负担的