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巨额财产来源不明罪的地位与作用的反思 ——一种刑事政策学意义上的观察 张曙光( （井冈山大学，江西 吉安，343009） 摘要：在我国现行刑事反腐制度体系中，巨额财产来源不明罪是由刑法规定的、相对于其关联犯罪处于次要的、附属性地位的罪名。立法主旨在于严密刑事法网、防止放纵犯罪、提高司法效率，但具体而言，其作用限于补漏（即防止“遗漏”犯罪）和简化实务证明，作用有限，并在实务中产生一些负面影响。财产申报制度的创设是消除该罪负面影响的根本之道，也能够使该罪（或重设的替代性罪名）的反腐作用得到充分释放。巨额财产来源不明罪或其替代性罪名在我国反腐制度体系中的地位亦将相应调整。 关键词：反腐制度体系；巨额财产来源不明罪； 地位；作用；财产申报制度 一 我国现行巨额财产来源不明罪的地位和作用的立法描述 1988年1月，为了惩治我国社会日渐严重的腐败现象，我国立法机关借鉴国外立法和反腐经验，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的单行刑法中创制了后来被称之为“巨额财产来源不明罪”的罪名：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”人们认为该罪的创制是我国建构刑法反腐体系的重要举措，反映了党和政府与腐败现象作斗争的决心。1997年新刑法将该罪名吸收并略作修改，作为分则第八章“贪污贿赂罪”第395条第1款。2009年2月28日《刑法修正案（七）》对该罪规定又进行了完善，尤其是在原来五年以下有期徒刑或拘役的法定刑基础上，增加了“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度。现在，该罪已成为我国司法实务中的一个常见罪名。 原全国人大常委会秘书长、法律工作委员会主任王汉斌曾在有关立法会议上对确立该罪的立法初衷和法理基础做了说明：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，……但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。…” 根据上述立法规定和“说明”，我们不难确定立法意义上巨额财产来源不明罪在刑事反腐制度体系中的具体地位和作用： 首先，巨额财产来源不明罪应是我国刑法反腐制度体系的组成部分，是立法者为了严密刑事法网、防止放纵犯罪和解决司法证明难的目的而在刑法中创立的一个“新罪名”，因而具有严密刑事法网、堵截或防止放纵犯罪以及客观上起到减少司法证明（贪污贿赂等关联犯罪）困难、提高司法效率的基本作用。这是我国巨额财产来源不明罪的基本特色之一。一般说来，各国的财产来源不明罪主要依据财产申报制度而确立，除属于刑事反腐制度体系的一部分外，还首先是财产申报制度的组成部分。我国迄今没有严格意义上的财产申报制度，巨额财产来源不明罪主要依据现行刑事法律确立，只属于刑法反腐制度体系并服务于其特殊的立法目的。这显然是对我国刑法反腐制度体系的一个完善，有助于堵截或防止放纵一些犯罪。过去司法上常因难以查明国家工作人员的“差额巨大”财产的具体来源而无法追究其相应刑事责任的情形，就可以以该罪论处。 同时，由于巨额财产来源不明罪的确立，司法实务中难以查明国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入的差额巨大部分的具体来源，就可以以本罪进行折中惩治，避免司法上的证明困难而使案件久拖不就，客观上也有助于提高司法效率。 其次，在刑法反腐制度体系中，相对于其他贪腐犯罪（如贪污、贿赂罪），立法“规定”巨额财产来源不明罪处于一种次要的从属地位，发挥着补漏性、堵截性的作用。如前文所述，立法机关是为了防止因难以查明来源不明、差额巨大财产的具体来源而无法按传统罪名追究其刑事责任以致放纵犯罪、避免“使罪犯逍遥法外”的具体目的确立巨额财产来源不明罪，巨额财产来源不明罪与其关联犯罪之间存在着地位上的主次关系和适用上的从属关系，即在整个刑事反腐制度体系中，贪污、贿赂犯罪仍发挥着主要的反腐作用和功能，处于主要的体系地位，巨额财产来源不明罪只是起到次要的作用，处于次要的反腐地位。具体而言，在适用时应考虑优先使用其关联犯罪，如果不能适用关联犯罪才适用本罪：“首先应当查清是贪污、受贿、走私、投机倒把或者其他犯罪所得，依照刑法规定处理，”对于不能或难以查清具体来源的，不得已才以巨额财产来源不明罪论处。事实上，具体到诉讼上，巨额财产来源不明罪没有自己独立的诉讼程序，它实际是司法机关在追究国家工作人员贪污、贿赂以及其他非法取得财产犯罪的诉讼中“副产品”，是追究其关联犯罪同一诉讼的“半成品”。 巨额财产来源不明罪的这种附属性、次要的地位，由该罪的立法目的所决定的，该罪较低的法定刑也是决定其不能成为刑法反腐体系中的主导性罪名。这也是我国