探望权制度研究详解.doc

1绪论 1.1论文的选题目的及意义 随着我国法制建设的不断完善，法治进程的不断推进，婚姻家庭生活这个关系着整个社会安定和发展的因素变得越来越重要。社会的不断进步，人们对生活要求就会不断的提高。由此而来的就是婚姻是否稳定、父母子女关系是否和谐等一系列的问题。现代社会生活节奏的加快，离婚的概率也是日趋渐高。而伴随着离婚对完整家庭的打击，使得子女与父母的之间的权利和义务发生了改变。对此，法律也跟随着社会关系的变化而变化，但法律的滞后性又决定着法律从一开始就会落后于现实的发展。父母离异后的子女探望权问题就是这一系列婚姻家庭关系问题的其中之一。如探望权是一种纯粹意义上的权利，还是一种相对的义务，或是权利义务的结合体；对于离婚的父、母而言探望权是否可以放弃，放弃后是否可以申请恢复；探望权仅限于离婚后的父或母一方，是否有悖于当前中国家庭社会现实等。虽说在司法实践中法院对父母离异后子女探望权的判定，对法律适用起到一定的指导作用，然而对此并未形成统一的制度。而笔者想试问的是，在这种无完善法律之下而各自裁量的法律适用是否可以推动法治的完善，更好的解决婚姻家庭问题呢？如此而言的答案应该是否定的。所以笔者对此进行探讨的本意在于进一步加深对探望权这一法律问题的认识，从而对进一步完善立法，更好的保护父母离异后的子女探望权和子女健康成长之中的权益。由此笔者认为其意义有如下几方面：第一, 有利于父母离异后子女合法权益的保护,能够使子女和不直接与其生活的一方父或母进行感情交流, 让子女充分感受到父母的爱, 有利的促进子女的健康成长。第二,有利于推进我国《婚姻法》对探望权做出更为明确的规定, 也有利于保护离婚当事人的合法权益。同时也可以更好的解决除父母以外其他与子女有着亲情关系或抚养关系的第三人对子女探望的问题。第三, 探望权的规定使离异后父母与子女的权利义务关系进一步细化, 同时也使人民法院审理有关纠纷案件时有法可依，促进我国法治建设。 1.2国内外研究现状 1.2.1国外研究现状 国外对子女探望权问题在理论上并未做出特别深入的专著去单独的研究，而是借助实践和在婚姻关系中提出并提出合理的解决方案。二十世纪五六十年代以来，基本上都是从“儿童最大利益”这一原则出发，最大限度的保护子女的利益。[1]不管是夫妻双方协议或是法院的判决，都要以符合子女最大利益为原则。 美国法律对探视权的规定，其出发点和侧重点是子女的最大利益，子女在探视权中处于最为重要的地位。《美国统一结婚离婚法》第四百零七条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可以授予无子女监护权的父母一方合理的探视子女的权利。只要符合子女的最大利益，法庭可以修改允许或拒绝探视的判决。但只有这种探视不会危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。”[2]总的来说只要是在不损害到子女的权益的情形下，不与子女共同生活的父母一方的探视权就会得到法律的支持。否则，法院将终止其探视权。当然，法律也同样规定了与子女共同生活的父母一方不得阻止另一方对子女的探视而造成对探视权的滥用。同时，到目前为止美国的法律和判例都基本上规定了祖父母对子女有着探视的权利。美国的有些州甚至还规定了同胞的兄弟姐妹的探视权。在日本，对于探望权在制度上并没有明确的规定。《日本民法典》中也没有对没有规定过探望权的内容。但随着社会的发展，离婚的案例中涉及到的婚后父母与子女会面交涉问题的出现。最终，日本最高法院在1984 年中通过对一个判决的驳回，其内容是认定父母对子女的监护权是法律所赋予的，然而对危害子女利益的父母与子女的见面交涉是应当被中止的，这是为了保护子女权益，也是符合宪法的要求的。[3]从而开始了日本会面交涉权制度的历程，在判例中得到实践。《澳大利亚家庭法》第六十四条规定:“在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中, 法院应首先考虑子女的福利。凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时, 法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定, 如果法庭认为这样做是合适的。而且如有必要得用强制方式将孩子女交给被授予探视权的人。”其立法的前提是以儿童最大利益为原则，并以儿童权利和父母责任为基础的新的立法模式，最大限度的保护子女一方的利益。同时以“接触令”为内容的立法中还规定了探望主体包括了祖父母、外祖父母等第三人。俄罗斯法律将探望权称为来往权，其家庭法典规定：“与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。”“对探望权的强制执行，在故意不执行法院判决时，法院按照不与子女生活的父母一方的要求，根据孩子的利益并考虑孩子的意见，可以做出将孩子移送请求一方的判决”