第七章准据法的确定2014讲解.ppt

第五节 时际冲突和区际冲突的解决 一、 发生时际法律冲突时准据法的确定 （一）冲突 1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变 例、2010年1月1日，甲乙签订合同，甲国法律规定：对于合同的履行，适用合同履行地法。但2月5日，甲国法律修改为：对于合同履行的纠纷，适用被告所在地法律。后双方因合同发生争议，甲在甲国起诉乙。 例、佩多莱齐亚是一个在意大利有住所的意大利人。1953年，他与一个意大利女人结了婚。1958年，他在墨西哥法院获得离婚判决，与意大利女子离了婚，当时他的住所在委内瑞拉。1964年，他又在英国与一个在丹麦有住所的丹麦女子举行了结婚仪式，这时，他的住所在意大利。后来，佩请求英国法院宣告他1964年与丹麦女子的婚姻无效。其理由是，他1953年与意大利女子缔结的婚姻仍然有效，因为意大利法对他在墨西哥法院取得离婚判决时不予承认的，也就是说，他缺乏结婚能力。原告还声称，依他在墨西哥取得离婚判决时的住所地法—委内瑞拉法，墨西哥法院的离婚判决是有效的。英国法院根据结婚能力依当事人住所地法这一冲突规范，选择了1964年佩与丹麦女子结婚时的住所地法即意大利法来决定他1953年与意大利女子的婚姻的效力。而意大利法拒绝承认任何离婚。因此，佩1953年与意大利女子的婚姻并未有效解除，从而缺乏婚姻能力。于是，英国法院宣告诉讼当事人的婚姻无效。 例、 2010年1月1日，甲乙签订合同，约定双方因合同履行发生争议，适用甲国合同法。2月5日，甲国合同法修改了，3月5日，双方因合同发生纠纷。 （二）解决 1．法院地国的冲突规范发生变更—依修改过的国际私法的规定 2．连结点的事实发生变更—有利于案件的公正合理解决 （1）可变原则 （2）不可变原则 3．冲突规范所指定的准据法发生变更： （1）在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法院地国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会作出明确规定。（2）在涉外经济合同当事人意思自治原则选择的准据法发生变更时 我国学者一般认为，为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突，最好在新法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件作出明确规定。如无此种规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 ? 1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点 2．按被指定为准据法的准据法国的区际私法，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 第七章 准据法的确定 Determination of Applicable Law 第一节 准据法的概念和特点 一、 准据法（applicable law）的概念 ??? 指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。 二、 准据法的特点 （一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 （二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 （三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 （四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法，即具体的实体法规范或法律文件。 第二节 准据法的选择方法 1．依法律的性质决定法律的选择。 ?2．依法律关系的性质决定法律的选择。 3．依最密切联系原则决定法律的选择。 ?4．依政府利益分析决定法律的选择。 5．依规则选择方法决定法律的选择。 ?6．依分割方法决定法律的选择。 7．依当事人的意思自治决定法律的选择。 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 9．依比较损害方法（comparative-impairment approach）决定法律的选择。 10．依肯塔基方法决定法律的选择。 11．依功能分析方法（functional analysis approach）决定法律的选择。 第三节 实质问题与程序问题 一、 实质问题（substance）与程序问题（procedure）的划分 程序问题—适用法院地法 实质问题—经过法院地的冲突规则的指引 程序问题适用法院地法的理由是： ??? 1． 现代法治国家的普遍要求。??