不当口供刑事控制概念的提出解读.docVIP

不当口供刑事控制概念的提出 王思鲁:广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师 本文发表在《现代法学》2000年增刊 不当口供刑事控制。其是一个全新的学理概念，涉及到口供学的很多范畴，在此暂且初步对其作简单界定。 不当口供刑事控制、不当方法取供、非任意性自白、非法取供、刑讯逼供等，不仅仅是称谓的不同，乃是涉及到内涵、外延的宽窄以及措辞严谨性从而影响到其是否可取以及研究范畴大小的重要问题。 在中国古代，讯取口供曾有肆掠、榜掠、拷掠、拷讯、拷问等称谓。在中国古代很长一段时间，暴力是法定的、公开的、普遍的审讯方式。审讯人员在审讯时尽管刑具有笞、杖、枷号、夹棍等，五花八门、合法与非法并存，但因暴力讯取口供是法定的审讯方式，审讯人员不必偷偷摸摸地采用非暴力的审讯方式（如诱供、骗供等心理强制的软方法）。古代上述称谓恰好准确地反映讯取口供方法为暴力的当时实际情况。但随近代暴力等手段讯取口供被宣告为非法始，司法实践中，较多地表现为采用精神折磨、恐吓、引诱、欺骗等心理强制的软方法秘密取供，而这些方法亦已成为近代立法所控制。显然，上述传统称谓无法适用时代的变迁，无法囊括近现代法律控制的取供方法，有范围过窄之嫌。 在国外，不当方法取供是惯用称谓。从字面上理解，是单从行为主体的行为方式角度来界定立法予以控制的口供。尽管一般赋予不当方法以广阔的外延，一般包括伤害身体、虐待、疲劳战术、服用药物、不当拘禁、精神折磨、恐吓、引诱、欺骗等方法，并有扩大趋势，如1994年10月28日修改颁布，1994年12月1日生效之德国现行刑事诉讼法典第136条a规定禁止的讯问方法包括对被控人采用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法；以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁；以法律没有规定的利益相许诺和有损被控人的记忆力、理解力的措施。但是，因其忽视行为对象的主观心理状态，无法囊括一些从行为方式看并无不妥，而从行为对象之心理状态看须加以控制的口供，如侦查人员的行为符合法定程序，但由于被控人法律知识缺乏或出于恐惧心理而非自愿作出的口供等。至于出于替人顶罪等动机而自愿作出的口供（这种口供之证据效力无疑应予排除）更无法囊括。 非任意性自白亦是国外惯用称谓，是指被告之自白，非出于任意（Voluntary）者，不得采用为证据。从字面上理解，其与不当方法取供恰恰相反，是单指从行为对象之主观心理状态角度来界定立法要加以控制的口供，即非出于行为对象自愿的口供立法要控制。这种界定缺陷亦是明显的：一是自愿与否纯属主观范畴，同取供方法恰当与否界定相比，属更深层次的东西，很难挖掘；二是亦把一些虽出于行为对象自愿心理，但立法应予控制的口供排除在外。如出于义气替人顶罪、包庇他人犯罪、隐瞒别的犯罪目的而自愿作出的虚假口供；还有，我国从新民主主义革命时期已出现的，出于对法律无知，曲解坦白从宽、抗拒从严刑事政策，以为说自己犯罪越多越严重就会从宽而编造犯罪事实或夸大犯罪事实而非自愿作出的，可称之为中国特色的虚假口供。 在国外，对不当方法取供，非任意性自白的界定往往超出字面的理解。如对非任意性自白的解释就有所谓虚假排除说、人权维护说、违反程序说、混合说。这可能与语言的概括难度有关。笔者认为虽则通过扩大解释可扩大外延到合理程度，但对于字面意义已昭然若揭的称谓，恐怕除了找不到准确的称谓（中国文字丰富多彩，大都能找到的相应词汇），不适宜扩大到字面外去解释。 非法取供在我国作法律概念处理。它是从立法上有无控制的角度来界定的。虽有方便之处：简单地处分为非法取供、合法取供两种，如果立法对非法取供有明确规定，则便于司法。但如果从探究哪些口供应列入控制范围角度看，这一界定无任何意义，而这恰恰是有实质意义的。 刑讯逼供滥觞于新民主主义革命时期。这种称谓在我国大陆家喻户晓。法律界、学术界，乃至一般民众，对其称谓，几乎无任何异议。笔者认为刑讯逼供称谓不科学，应予摒弃，至少不能再作为法律术语使用，理由是： 第一、从词源学上考察，对刑讯有两种理解，一是用刑罚审讯，二是用刑具逼供审讯。①先评用刑罚审讯：在我国古代，虽然在刑罚上曾有笞、杖等身体刑，但当时审讯时作为刑具的笞、杖与作为刑罚之笞、杖是有区别的。审讯时作为刑具的笞、杖，一般是如命盗重案之类刑事案件才用；而作为刑罚之笞、杖是结案时对犯人的处罚。笞、杖单独使用时（宋以后徒、流刑也附加笞、杖），都是用于轻罪和民事案件。可见，古代有决断时之笞杖和讯问时之笞杖之分。②在唐律中，刑罚与刑具之杖，就有所谓审讯时用讯杖，刑罚则用常行杖之分。③至于古代司法实践中，审讯人员无视立法，把两种笞、杖混同，则正是把刑罚与刑具混淆而连当时法律也都违反的情况。古代，还曾有割鼻、割耳等身体刑，用之去审讯是否符合当时实际？在当时，法律明文规定拷讯之刑具，刑具中无任何一种从内容上看与这些身体刑相同者