不应由法律挽救道德的缺失.docVIP

目录 摘要--------------------------------------------------------- 引言--------------------------------------------------------- 法律明文规定的义务------------------------------------------- 职务或业务上要求的义务--------------------------------------- 法律行为引起的义务------------------------------------------- 先行行为引起的义务------------------------------------------- 参考文献----------------------------------------------------- 客观理性认识不作为犯罪义务来源 摘要 由于惯性思维，我们在评判一件事情的时候总是很容易从道义上去考量，但法律不是道德，法律有其自身的体系与衡量的准绳。在探讨不作为犯罪的时候，我们总是习惯从道义的角度强加给行为人以作为的义务，这是有悖罪刑法定精神的。本文通过分析不作为犯罪义务来源争议焦点，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为不应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源；基于法律行为的的作为义务不应当包括在先行行为引起的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的义务（四）先行行为引起的的作为义务。不作为犯罪的犯罪义务来源是研究不作为犯罪问题的核心部分，在以后的理论研究中，应当与实践相结合，逐渐使这一法理上的概念法律化，使刑法体系更加完善。 关键词：不作为犯罪； 作为义务； 先行行为 引言 不作为犯罪是指行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行，造成危害社会的结果，依照刑法应当受刑事处罚的行为，即以不作为的形式构成的犯罪。①“不作为之所以在一定条件时也应当受到刑罚处罚，是因为它也是受人的意识支配的，也能对社会造成危害结果。”对于不作为犯罪义务来源，目前通说采取的是四来源说，即，法律明文规定的义务，职务或业务要求上的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务。但是对于这四个来源具体的范围却始终存在着争议，这不仅是理论领域的争议，在实践中也存在许多同案不同判的情况。笔者认为，客观认识不作为犯罪的义务来源应当从刑法的整体立法理念以体系设计以及法律产生的社会效果来理解。对于不作为犯罪的义务来源的理解不应缩限，也不应扩张。 一、法律明文规定的义务 这种义务一般指宪法，法律和其它法规所规定并被刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务，否则即追究刑事责任。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则追究刑事责任，因此，不履行扶养义务构成遗弃罪就是不作为犯罪。 有的法律虽然规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成刑法上的不作为犯，如民法规定，债务人有清偿债务的义务，但债务人拒不清偿的并不属于法律上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。所以需要注意，必须是经刑法认可的，不能仅仅因为触犯法律， 且造成严重后果便认定为不作为犯罪。笔者认为，这里所强调的经刑法认可指的是符合刑法的立法精神，违反则符合犯罪的构成要件，应承担刑事责任，受到刑事处罚。 看一则经典案例。案情发生于2013年4月浙江省慈溪市的一对夫妻间。李某与汪某系夫妻关系，婚后分居两地，案发前某日，李某以感情不和为由向汪某提出离婚，被汪某拒绝，汪某还向李某表示如果离婚便自杀，案发当日九时四十 注①《刑法因果关系论》李光灿、张文、龚明礼著1987年再版，统一书号6209.6