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法律的确定性与灵活性 　　【摘要】法律的确定性与灵活性关系的处理是任何一种法律都必须面对的难题。英国法作为普通法系的基础与起源，其探求法律的确定性与灵活性的过程，也是普通法与衡平法发展的过程。从这一历史脉络中，我们会看到在冲突与妥协中迸发的人类智慧以及对当今中国的借鉴意义。 中国论文网 /7/view-7215756.htm 　　【关键词】法律的确定性；法律的灵活性；英国法；普通法；衡平法 　　中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-119-02 　　法律作为一种规则的活动，对确定性的追求是其本质需求。“如果说规则是不确定的，也就是说，灵活性其实等于没有一点规则了。”可见所谓法律的确定性（certainty of law）其实包括两个问题：“一为法律应该具有何种程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。”法律的确定性就意味着人们可以根据明确的法律条文有效预知某一诉讼过程的法律后果，从而制定计划、提出建议或判断自己的行为是否合法。然而过度确定性的法律可能会因僵化影响判决的公正，这时就需要法律的灵活性，利用法官的自由裁量权以保障公平正义。法律就是在不断平衡确定性与灵活性中向前发展。英国法的发展历史，尤其是普通法与衡平法的发展历程，正反映了在冲突与妥协中如何平衡法律的确定性与灵活性所迸发的人类智慧。 　　一、普通法的形成：法的确定性的体现 　　（一）普通法形成的历史概况 　　英国法的历史始于1066年的诺曼征服。征服者威廉的最大成就之一“就是建立了一种等级森严、整齐划一和组织结构比较简单的封建制度”。这种封建制度有利于强化中央王权，为日后英国法律的统一和司法的集中创造了条件。到亨利二世统治时期，王室司法管辖权的历史性扩张，标志着英国普通法的形成。在爱德华一世时期，随着财税法院、普通上诉法院及王座法院的形成，普通法渐趋成熟。至此以形式主义为特征的普通法体系已经全面建立。 　　（二）判例法传统及遵循先例原则 　　表面上判例法制度赋予法官的造法权力似乎有极大的自由裁量权，但由于因循守旧的文化风气以及遵循先例原则的确立，却使普通法系比大陆法系更具确定性。 　　所谓“遵循先例”（stare decisis）原则，就是下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己司法先例的约束。根据该原则，法院只能援引先例使相同案件得到相同判决，法律的确定性由此得到维护。有时为了维护法律的确定性，法官们宁愿置公平与正义于不顾。尽管现在这种严格遵循先例的原则已经受到很大冲击，但在中世纪就已形成的传统却体现着英国普通法对法律确定性的追求。 　　（三）令状制度 　　普通法的发展与令状（write）密不可分。英国中世纪的诉讼就是以令状为基础。令状在法律上，最早是由国王发布给相关官吏的行政命令。到亨利二世令状逐渐司法化。国王不再只是简单地发布命令而是要求当事人双方到王室法官面前接受审判解决纠纷。这样国王就把审判权交给法官，减少了任意擅断的可能，维护了法律的确定性。 　　这种由皇家最高官员即首席司法官（Capitialis Justiciarius）以国王的名义签发的令状，不需要审理被告，直接由原告支付相关的手续费用。到了12世纪末，由大法官签发的定型令状约有75种，至13和14世纪，令状的数量又有了大幅度增长。“此外，每一种令状就有一套特殊的程序规则。”大法官或其他法官可以在特定的令状上附上新近的证据方法，用来吸引公众关注皇家法院的审判。然而大法官无权任意创立新的令状。因为贵族认为这种行为是在创制法律，会扩大法官的造法权力，因而极力反对。 　　可见，令状制度的确立和发展引致的严格诉讼形式，使普通法呈现出鲜明的形式主义和程序主义的特征。也即所谓的“程序先于权利”。达内德就认为，相较于大陆法系，普通法系的法学家更关注程序问题。这种严格的形式主义重在防止法官的自由专断。只有遵循繁复的程序才可作出判决，极大地缩减法官的自由裁量权，正是法律确定性的体现。 　　二、衡平法的兴起：法的灵活性的追求 　　（一）衡平法兴起的历史概况 　　约自14世纪始，英国开始迈向资本主义社会。商品经济的发展使纠纷案件大量增加。人们越来越不满普通法法院的判决，随之转向英王、枢密院甚至国会以期解决。国王或国会收到申诉以后，一般交枢密院中负责司法事务的大法官（Chancellor）处理。这样，大法官就可以以不公正为由自行审理案件。到15世纪下半叶，类似的案件不断增加，衡平法院（Court of Equity）逐渐形成。而衡平法就是在衡平法院的长期实践中，形成的一套完整的司法判例。 　　（二）普通法的僵化 　　勒内自身面临着双重危机：“其一，不能充分自由地发展以满足时代的需要；其二，由于法律界人士因循守旧而形成的僵化。”早在14世纪