6无过当防卫以指导性案例为线索分析（陈兴良）.docVIP

无过当之防卫：以指导性案例为线索的分析 陈兴良* 摘要 在1997年刑法修订中，对正当防卫作了较大的修改，尤其是引人注目地增设了无过当防卫制度。这一制度的规定，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面必有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。在具体的司法认定中，应当严格限定无过当防卫的构成要件，例如“严重危及人身安全的暴力行为”、“行凶”等，关于前者，应当注意人身侵害性、现实危害性、程度严重性这三点；关于后者，应当注意暴力侵害性、程度严重性、着手实行性这三点。我国刑法学界应当在汲取司法实践之营养的基础上对无过当防卫进行学理上的分析，从而形成具有我国特色的无过当防卫的理论。 关键词：正当防卫；无过当防卫；暴力行为；行凶 我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫，然而从1983年开始我国实行严打刑事政策，因而正当防卫制度在司法实践中的适用遭遇强大的阻力。虽然立法上对正当防卫的规定是十分明确的;但在司法实践中则往往将正当防卫认定为防卫过当，而将防卫过当认定为普通犯罪，因而正当防卫制度未能发挥其法律效果。在1997年刑法修订中，对正当防卫作了较大的修改，尤其是引人注目地增设了无过当防卫制度。我国《刑法》第20条规定： 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 在上述规定中，第1款是关于正当防卫的规定，第2款是关于防卫过当的规定，第3款是关于无过当之防卫的规定。从逻辑关系上来说，第3款是第2款的例外规定。也就是说，我国刑法中的正当防卫，在一般情况下存在防卫过当，但在符合第3款规定的情况下，则不存在防卫过当问题。 无过当之防卫是针对特定犯罪适用的，这些犯罪是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。立法机关之所以作出无过当之防卫的规定，主要是基于以下两点考虑：一是考虑了当前社会治安的实际状况。当前，各种暴力犯罪猖獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全。对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的不负刑事责任。这样规定主要考虑：一是考虑了当前社会治安的实际情况。当前，各种暴力犯罪猖獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义；二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自己的合法权益。因此，修改刑法时，对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。立法机关的这一考虑当然有其合理性，尤其是考虑到此前的司法实践中对正当防卫案件的认定出现的严重偏差。 当然，这一规定也有矫枉过正之嫌。对此，我国学者进行了批评，认为特别防卫权的立法化，不仅在立法和司法上存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。这一批评不无道理。然而，无过当之防卫的规定引起我思考的还有另外一个问题，这就是立法与司法的分野，以及立法的限度问题。诸如正当防卫必要限度这样一些问题，在立法上只能作出概然性规定，具体的裁量权由司法机关行使。在这个意义上说，1997年刑法修订前，在司法实践中关于正当防卫案件在认定上出现的偏差并非立法的责任，而是司法的问题，尤其与“严打”的刑事政策具有一定的关联性。但在1997年刑法修订中，立法机关试图通过立法解决这个问题，对此我国学者亦有肯定的观点，认为无过当防卫之规定把原由司法机关自由裁量的问题，由立法机关直接作出明确规定。这样做显然对于公民大胆行使防卫权和司法机关处理案件都具有较强的操作性，利于贯彻正当防卫的立法主旨。这里其实涉及立法的限度问题。我认为，立法总是针对一般情形的，因而具有抽象性；而司法是针对个别案件的，因而具有具体性。立法不应、也不能替代司法的判断。无过当之防卫的规定，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面必有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。 一、叶