司法考试法知识：正式的法的渊源的效力原则.docVIP

原文地址：/sifakaoshi/ziliao/jx1602166340.shtml 司法考试法理学知识：正式的法的渊源的效力原则 2016-02-16 17:30?来源：纠错 打印 收藏 大 中 小 分享到： 　　司法考试法理学知识：正式的法的渊源的效力原则。2016年司法考试复习正是努力时，在这个复习阶段要打好基础。法律教育网为考生整理了一些司法考试名师讲义，供大家复习参考。我国立法法对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。 　　在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。正式的法的渊源是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼法等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。 　　由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 　　位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国立法法主要规定：（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。四、当代中国法的非正式渊源 　　任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。这包括下列情况：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。①当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸于法的非正式的渊源。 　　不同国家的法的非正式的渊源的种类不同。在当今的中国，法的非正式渊源主要包括： 　　（一）习惯 　　习惯的含义很宽泛，既指个人习惯，也指社会习惯。能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯，因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。习惯之所以能够成为法的非正式的渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。 　　（二）判例 　　判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，判例的重要性——至少它的事实重要性——已被大家所承认。①在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。例如2000年6月，最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在各卷的案例汇编的前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”⑦ 　　判例之所以在法的适用中具有重要性，