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学校收取的定位费能否退还 　　曾照旭 王 锋 　　【案情】 　　某私立中学承诺，只要学生家长在开学前缴纳一定的费用就可取得在校读书的资格(这一费用通称为定位费)。张明为其小孩给该私立中学交了定位费，后因各种原因，张明不愿送小孩到该校就读。现张明诉至法院要求学校返还定位费。 　　【分歧】 　　本案审理中有两种观点：一种观点认为张明所缴纳的定位费属于定金性质，除非存在不可归咎于家长的原因外，家长未送小孩到该校学习，属于违约行为，适用定金法则，学校对张明所缴纳的定位费不予返还。第二种观点认为，张明所缴纳的定位费属于预付的教育费，在教育服务合同继续履行不可能的情况下，应当解除，学校因教育合同取得的定位费应当返还给家长。 　　【评析】 　　笔者同意第二种观点，理由是： 　　一、学校收取的定位费纠纷实质是预约合同纠纷 　　通说则认为,预约是与本约对立而言的，当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约。预约合同的本质为契约，预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是，预约合同的内容是将来订立一定合同的行为，因而在性质上它只能是诺成契约，仅须当事人意思表示一致即可成立。 　　本案中张明交给学校定位费，换取在私立中学就读的资格，为将来张明与私立中学签订教育服务合同。缴纳定位费是预约，签订教育服务合同是本约。经过张明的缴纳定位费，预约合同成立。 　　二、学校收取的定位费的性质不是定金是预付款 　　定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。首先定金的构成需要当事人对定金的性质予以明确。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定定金罚则的实际内容，否则不构成定金。 　　预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的价金或劳务报酬。预付款的目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分;定金的作用在于担保主合同的履行。但就预付款而言，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质。如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应该推定为预付款。 　　本案中张明给付给学校的定位费，当事人之间没有将定位费明确为定金，也没有约定定金罚则的实际内容，给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同，应该推定为预付款。在合同无效或者出现违约事由时，应退还相同数额预付款。 　　三、学校权利如何救济 　　预约合同的目的是稳定交易机会。当事人订立预约后，显然对同时存在的其他交易机会的选择能力大为降低，基于这样的信赖，当事人将为订立本约做各种准备工作，放弃寻找其他商机，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力。但如果对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，当事人的各种准备工作就会落空，失去其他有利商机，其合法权益无疑会受到损害，受害方当事人当然有权寻求法律救济。违反预约的法律责任不外乎两种：一为强制实际履行;二为损害赔偿。 　　预约合同的指向为签订本约，强制对方履约即为强制其签订本约。法理上，凡是经由人的意志支配的作为来实现的债务，是不能采取直接强制履行的方法的。正如《法国民法典》起草人所言：“任何人都不应被强迫做什么或不做什么，如果采取此种强制，则将形成暴力侵害”。强制签约表示强制违约方为一定的意思表示，显然违反了合同法意思自治原则。我国合同法第一百一十一条规定，非金钱债务一方不履行的，对方可以要求履行，但又规定了例外，其中有债务标的不适用于强制履行的，预约的标的应在其列。故预约只是赋予了权利方要求义务方为签订本约行为的请求权，如义务方不为履行，而该履行又因不适合“替代履行”，只有要求违约赔偿。 　　本案中家长与学校签订教育服务合同具有一定的人身属性，强制签约必然侵害家长合同自由的权利和学生的人身权，因此教育服务合同并不适于强制履行，只能要求家长违约损害赔偿。家长退还定位费请求实质包含着解除预约合同的请求，在继续履行不可能的情况下，应当予以解除，学校因预约合同取得的定位费应当返还给家长。同时，学校可以主张赔偿损失的违约责任，赔偿损失的责任限额以可预见为限。