不作为犯罪.docVIP

浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题 内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。 关键词：不作为 不纯正不作为 犯罪构成 先行行为 因果关系 罪刑法定 引言 刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，“法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯”在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此，先行行为只是对不纯正不作为犯罪而说的。这些都肯定了先行行为作为不作为犯罪的特定义务的来源。但先行行为引起的不作为犯罪仍有很多问题： 一、先行行为的界定 （一）先行行为的提出 最早把先行行为作为不作为犯罪的作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（Stubel），他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据，在19世纪中期逐渐被理论上所确认。及至1884年10月21日，德国首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。由此判例指出：“由于不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者由于不作为在法律所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典意义上不作为都是行为 （二）先行行为的是与非 在刑法理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义务的发生根据也存在肯定说与否定说。 肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种看。如日本学者把作为义务的来源分为以下几种：（1）法令情形；（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形；（3）从公共秩序、良好习俗出发的作品为义务。其中又包括：①习惯上情形；②管理者的防止义务；③紧迫救援义务；④基于先行行为的防止义务。我国台湾学者也将其分为以下几种：（1）法律或法令明文规定者；（2）基于契约或者其他法律行为者；（3）法律及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念或依交易上之诚实信用原则而发生一定的作为义务者。其中包括①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务④管理或监护者之防止义务；⑤紧急胁迫义务。 否定说则否定以条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务的根据性。如：我国学者黎宏认为，“不能否定先行行为的作为义务的根据性。”在他看来，先行行为之所以被看作作为义务的产生根据，并非仅仅是因为人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。。但是，我们认为，以条理作为义务的根据有所不妥。先行行为从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。以先行行为能够引起某种法律后果来看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之所以作为作为义务的根据，在于该行为与其后果产生的危害结果的关联性。只有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为犯罪之作为义务义务发生根据的原因。因此，我认为应当把先行行为作为作为义务发生的独立来源。 （三）先行行为的内涵 先行行为，所谓先行行为是相对于其行为所导致的危险状态之后，行为人的不作为而言的。先行行为是指行为人实施的为刑法所保护的一定法益处于的危险状态的行为。先行行为产生的义务，“也就