读《实证主义与忠实于法律答哈特教授》一文有感.docVIP

PAGE PAGE 2 读《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文有感 富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中针对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文中的观点进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。 首先，富勒对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文作了整体的评价。其一，哈特坚持法律与道德的区分，并且认为这种区分是实实在在的并将继续存在，只有把法律与道德的区分当作现实来接受，才能实现忠于法律这一理想。但是对于法律与道德的分离是一种现实存在的“是”，还是一种“应当”，对此，哈特并没有说清楚。其二，富勒认为，法律与道德分离理论是有害而无益的，一方面奥斯丁的法律定义不符合现实，在事实上是虚假的，另一方面，人们错误的作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的，因此，相同的法律观可能变成有害的。其三，法律实证主义并不承认法律有其目的。正像凯尔森承认的，“他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。”其四，富勒认为，哈特的“坦率的美德”主要在于引发了忠于法律这一问题的讨论，哈特和富勒都承认的一个问题是：如何才能更好的定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。哈特认为，纳粹的法律不值得遵守，但它依然值得称为法律，他认为，决定不服从这些法律不仅体现了审慎和勇气，而是体现了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。富勒认为，法律作为值得人们效忠的东西，它表达了人类的某种成就，它不可能是权力的简单命令，或者是国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。如果法律要求人们予以尊重，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解与描述的。 然后，富勒对哈特文中的缺陷与不足逐一进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。 一、法律的定义与道德的定义 法律实证主义主张严格区分法律与道德，哈特同样坚持法律与道德的区分理论，对此，富勒对法律实证主义者对法律与道德的定义分别作了评述。并指出，坚持法律与道德的区分无助于实现忠于法律这一理想。 （一）法律的定义 富勒认为，奥斯丁、格雷、格林等法学家都给出了自己的法律的定义[①]，这些法律的定义都避免了法律与道德的混淆，对于实现法律与道德的分离都是有意义的。然而，这些法律的定义对于实现法律忠诚这一理想则没什么用处。 （二）道德的定义 富勒认为，哈特关于道德的定义是不明确的，良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见以及其它各种各样关于应该是什么的概念，都被哈特纳入了道德的范畴，并且哈特认为，有些道德是不道德的，还有很多不合乎道德的应该是什么的标准。哈特认为，在一个致力于最邪恶目标的社会，法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足。因此，混淆法律与道德的界限，会导致不道德的道德侵入法律。对此，富勒提出了以下意见： 第一，哈特认为，邪恶的目标与善良的目标可以拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性，而富勒则认为，逻辑性与善良的关系比逻辑性与邪恶的关系更具亲和力。 第二，哈特认为，削弱法律与道德之间的区分，会纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险。富勒认为，如果真的存在这种危险，从实证主义的立场中不可能找到防御这种危险的最有力的手段，实证主义法学家并未涉及真正的危险存在于其中的困难问题。 第三，富勒认为，如果一个法官意欲通过判决实现为大多数普通公民认定为邪恶的目标，它更可能躲在“法律就是法律”的格言之后，以看起来是法律自身要求的方式来通过判决实现它的邪恶目的，而不是通过公开援引“高级法”来悬置字面含义的方式达此目的。也就是说，实证主义法律与道德的分离的理论比自然法理论更容易助纣为虐。 第四，富勒认为，即使是最坏的政体，对于把残酷行为、排斥异端的行为、不人道的行为写入法律也是有所犹豫的。这正是由于法律与道德要求的一致性，而非由于法律与道德的分离。 第五，哈特认为的，削弱法律与道德的分离会导致不道德的道德被注入法律的危险。富勒则认为，这并没有提出真正的问题，危险恰好来自相反的方面。如，在商法领域，英国法院陷入了“法律就是法律”的形式主义，因为仲裁员愿意考虑商业要求与商业公平之一般标准，所以，当事人更愿意将案件提交仲裁。哈特虽然反对形式主义，但是，富勒认为，哈特的理论必然会导致形式主义的倾向。 第六，？ 二、法律秩序的道德基础  哈特反对法律命令理论，认为法律制度的基础不是强制力，而是某种“被认可的指名了立法之必要程序的基本规则。”哈特认为，一些人为了提出反对法律命令说的的理由，认为他们也必须反对法律与道德严格区分的观点，是一个“