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中国刑法的百年变革 ——纪念辛亥革命一百周年 　　一、前言 　　中华民族，上下五千年，源远流长。五千年来，秉承自强不息的民族精神，中国各族人民在中华大地上繁衍生息，历经数十个朝代，创造了光辉灿烂的文明； 其间有起有落、有兴有衰，波澜壮阔、扣人心弦。一个民族的法律是民族历史发展的重要组成部分。回眸过去，五千年的中华历史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。从“夏有乱政，而作禹刑”到现代法治文明，从“德主刑辅”到“依法治国”，中华民族“立刑以明威，防患于未然”( 《旧唐书·刑法》) ，创造了令世界瞩目的中华法制文明。 　　在中国五千年的发展历程中，1911年的辛亥革命因其推翻了没落的清王朝暨两千多年的封建统治而具有划时代的意义，并因此成为中国现代社会发展的重要转折点。从此，中国各族人民克服重重磨难，逐渐走上了民族解放、人民独立、国家富强的康庄大道。也正是由此开始，中国刑法经历了由清末民初、民国政府到新中国的变革，实现了从传统刑法、近代刑法到现代刑法的历史性转变，完成了从理念到体系、从内容到技术的重大变革，建立起了理念先进、体系完善、结构合理、内容科学的现代刑法体系。古人云： “以史为鉴，可以知兴替。”回顾辛亥革命以来中国刑法变革发展的百年历程并总结其历史经验，对于深入把握中国刑法的历史命运和现实机遇，并进一步推动当代中国刑法立法的发展与进步，无疑具有积极意义。 　　二、清末民初中国近代刑法之初创 　　近现代中国刑法的百年变革始于清末民初。这期间的主要刑法立法有清王朝1911 年颁布的《大清新刑律》、北洋政府1912 年颁行的《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正草案。其中，1911 年《大清新刑律》的颁布成为中国刑法走上近代化道路的标志，并成为中国法制从传统刑法向近现代刑法过渡的分水岭。 　　( 一) 大清新刑律 　　清朝末年，西方列强的入侵引发了中国的民族危机，内忧外患交织，清政府的统治岌岌可危。为了继续维护其专制统治，清朝政府甚至“考虑在另外的基础上组织政体的可能性”。在此背景下，变法成为清王朝末年的必然选择。 　　1902 年，时任直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联衔会奏，建议从速修订法律，并保举沈家本主持修律工作，得到清政府的应允。沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”在修律过程中，他始终以制定新刑律为主要任务，并于 1907 年制定了《大清新刑律草案》。不过，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引进了资产阶级的刑法文化，草案的体例和内容较旧律变化极大，因而遭到了以张之洞为首的礼教派的激烈攻击，他们称沈家本“用夷制夏”，违背了中国传统的礼教与民情。由于反对的声音太大，新刑律的修订工作被迫延缓。 　　不过，考虑到在当时的社会背景下，“旧律之删订，万难再缓”，作为过渡，沈家本奏请清政府同意，对《大清刑律》进行删改和局部调整，并且根据“总目宜删除也”、“刑名宜厘正也”、“新章宜节取也”和“例文宜简易也”的“办法四则”，于 1909 年 10 月 12 日编订成了《大清现行刑律》，并于 1910 年颁行。这部《大清现行刑律》在当时虽然只是一部过渡性的刑法，但它较之于旧律仍有两点突破： 一是删除吏、户、礼、兵、刑、工等总目，并将纯粹的民事性质的条款析出，打破了中国古代长期以来的“诸法合体、民刑不分”的立法格局； 二是以罚金、徒、流、遣、死取代原来的封建制五刑，并废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，使得刑罚更加人道。 　　而在删定现行刑律的过程中，《大清新刑律》的修订工作并未中断。为了适应世界法治文明发展的需要，清政府还从多种渠道引进了西方国家的刑法作为参照，并且聘请了日本法学博士冈田朝太郎“帮同考订，易稿数四”。1911 年 1 月 15 日，清政府颁布了《大清新刑律》，议定 1913 年施行，但未施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了。 　　《大清新刑律》分总则和分则两编，共 53 章，411 条，后附《暂行章程》。其中，总则共 17 章，88 条；分则共 36 章，323 条； 《暂行章程》5 条。尽管《大清新刑律》的最终颁布历经曲折，其内容也一改再改，但沈家本在 1907 年的《修订法律大臣沈奏修订刑律草案告成摺》中所阐述的“更定刑名”、“酌减死罪”、“死刑惟一”、“删除比附”和“惩治教育”五个主张，仍基本得以保留。 　　客观地说，受当时政治、经济、文化等各种因素的制约，《大清新刑律》的修订存在很大的局限性，如对于究竟是要“参酌各国法律”变革“义关伦常诸条”还是要维护作为“刑法之源”的礼教，清政府的态度前后矛盾。清政府 1902 年的上谕要求： “参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”( 《大清法规大全·法律部》，卷首。) 1909 年的上谕则称：