冯玉军：西法东渐与学术自觉：中国移植外国法应用研究综述.docVIP

西法东渐与学术自觉：中国移植外国法研究综述 冯玉军( （中国人民大学 法学院，北京100872） 为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 ——[法]孟德斯鸠 空间和时间上相距遥远的观察者所面临的问题在于，它在探讨研究对象时，必须立足于自己存在的条件和他对那些条件所抱的观念。他不是研究对象的制造者，他对被观察对象的看法不同于该对象制造者的看法；但他必须在某种程度上将后者的看法融入自己的看法，以达到对研究对象的彻底理解。他必须澄清模糊不清的含义。若不与他所解释的研究对象的制造者或他所观察行为的行为者之间建立一种共同理解和共同价值，他将无法做到这一点。 ——[美]罗伯托·昂格尔 从传统法律走向现代法律，是法律文明史的必然趋势。对于自从清末修律以来中国法和法学的百年发展而言，始终处在一个不断学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的进程之中。中国法的近现代化，与欧美法和日本法律密不可分，这是一个不争的事实。当前中国法律体系中的各项制度、原则和用语，许多都是从欧美以及日本移植或改变而来，只是又充分考虑到中国的国情和文化传统而有所变化，原本来自外域的法律已然成为现代中国法不可分离的重要的主体部分了。而对这一段法律移植的历史过程进行系统的梳理和描述，反思其得失，探询其规律，更是一个具有相当理论价值和学术意义的课题，多年以来，中国的法律学者坚持历史与理论相结合，爬梳文献、析解概念、考证制度、观照实践，取得了相当多的理论成果，新作迭出，成果丰硕。 本文主旨在于透过中国法律现代化的历史实践，对中国移植和继受外国法（特别是西欧法和日本法）的历时性研究成果进行横向鸟瞰式的研究，即中国移植外国法的学术史研究。涉猎内容包括：其一，迄今以来关于中国移植外国法的学术研究经历了哪些阶段，大致有什么特点？当代法律移植和比较法研究有哪些主要文献，存在哪些突出的理论争点，做出了何种较重要的学术贡献？其二，中国移植外国法的专题研究。过去百年来中国法的发展与演变，线索错综复杂，内容丰富多彩，要简洁、清晰而深刻地反映中国法学界对各个部门法域的法律移植问题所取得的丰富研究成果，就需要采取部门法和法治要素两个维度相结合的方式进行专题研究，即：一则从理论法学、民商法学、宪法行政法学、刑法学等方面归纳学者们对各部门法域的法律移植和继受问题提出的研究结论及其内容，二则从法律观念、法律体系、法律制度、法律原则、法律概念和术语、法律规则、法律教育、法律职业、立法和司法制度等方面分别描绘中国法律移植外国法的基本面貌。其三，着眼于现代以来中国社会转型与法律变革的总体背景，概述近年来中国法学界围绕着中西方法律文化比较、法律全球化与本土化、法律现代性反思等理论主题所进行的相关研究，总结其中主旨性观点，探讨中国外国法移植问题研究的未来发展方向。 一、中国移植外国法的学术史研究 （一）1978年以前中国移植外国法相关研究简况 早在民国时期，关于中国移植外国法的问题已有学者研究，诸如吴经熊的《超越东西方》，杨兆龙的《美国之司法制度》、《中国法律教育之弱点及其补救之方略》、《司法与监狱之改良及管理》、《改革现行诉愿制度之商榷》、《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》等多篇论文，杨鸿烈的《中国法律发达史》，严景耀《中国犯罪问题与社会变迁的关系》（1931），张知本《法律社会学》（1931）瞿同祖的《中国社会与中国法律》（1947），尽管并非专题讨论外法移植问题，但由于作者都精通现代西方法学思想，故采取西学视角和方法研析中国法律的内涵、本质与特征，自然对法律文化引进与比较问题卓有建树，并成为当代比较法学和法律移植研究的圭臬。 值得一提的是，民国以前还有许多外国人直接参与了中国的法律改革和法律移植，同时也撰写了相当的研究文章和法律建议。经过王健教授的整理，其中重要的文献包括：赫德：《局外旁观论》（1865年）、《改善中国法律与政务之条陈》（1876年），丁韪良：《中国古世公法论略》（1884年），有贺长雄：《宪法演说》（1913年）、《共和宪法持久策》（1913年）、《革命时统治权移转之本末》（1913年）、《共和宪法上之条约权》（1913年），古德诺：《中华民国宪法案之评议》（1913年），罗炳吉：《中国法律导论》（1930年）、《中国应当建立统一的法律体系吗？》（1933年），庞德：《改进中国法律的初步意见》（1946年）、《以中国法为基础的比较法和历史》（1946年）、《论中国宪法》（1946年）。有趣的是，在新中国建立之前，国人对待外国人来华帮助进行法律移植、改革的态度经历了一个从傲慢转为积极甚至高度推崇的