2010律政固本班杨帆理论法学讲义.docVIP

北京新律政保成教育 2010年固本阶段法理、宪法、法制史讲义 杨帆主讲 古之立大事者，不惟有超世之才，亦必有坚忍不拔之志。 　 ————苏轼 ）”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。” （五）法的局限性在正式渊源中的体现 【解说】 1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： 第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。 在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 2.习惯 （1）习惯在司法裁判中的作用。 ①作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。 ②作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。 ③适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破