陈自强定稿：正当行为形式与实质相脱离的根源探析.docVIP

正当行为“形式”与“实质”相脱离的根源探析 陈自强 文 娜 (重庆大学法学院 重庆市南岸区人民检察院) —————————————————————————————————— [摘要]刑法上的正当行为应当是形式与实质的统一。所谓正当行为形式上符合犯罪构成要件，但实质上又不构成犯罪的论述存在逻辑上的矛盾。孤立、割裂地看待犯罪构成内部各要件的关系这一根本缺陷是产生这种认识的理论根源。对犯罪构成体系人为设计的逻辑顺序，混淆刑法和刑事诉讼法的界限这一基本方法错误是产生这种认识的实践根源。正当行为只是在客观性质上与犯罪行为的客观性质有某种相似性，但不能得出其行为哪怕是形式上符合犯罪构成要件的结论。 [关键词]正当行为 犯罪构成要件 客观性质 形式 实质 本文是重庆大学中央高校基本科研业务费科研专项人文社会科学类项目“先行行为研究——以排除社会危害性行为为样本”（项目编号：CDJSK100017）的阶段性成果之一。 作者简介：陈自强：（1973-），男，汉族，新疆克拉玛依人，重庆大学法学院博士研究生，西南石油大学法学院教师。研究方向：刑法基本理论。重庆，400045；文娜：（1987-），女，汉族，湖南永州人，重庆市南岸区人民检察院干警。重庆，400060。 一、正当行为：“形式”与“实质”割裂之惑 正当行为，亦称排除社会危害性的行为或排除犯罪性的行为，属于刑法评价的行为之一。刑法理论“通说”将正当行为的性质表述为：“是指行为在客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。”[1] (P.138)我国著名刑法学者陈兴良教授也认为“它在形式上好象是具备犯罪构成要件的，但实际上它不具有社会危害性，因而从犯罪当中排除出去……，可以看出来它是对犯罪构成进行实质审查的结果。”[2](P.243)概括起来，这种观点的核心是，正当行为“形式上”符合犯罪构成，但“实质上”又不构成犯罪，反而是对国家和社会有益的行为。这种观点长期在我国刑法理论中居于有影响的通说地位。 将“形式”与“实质”割裂，并进而得出上述结论，笔者认为这种“通说”的结论是值得商榷的。正如西方伟大的哲学家黑格尔说“现象就是本质”时，笔者认为，应当包含这样一层含义：事物的形式与实质是统一的、密不可分的。所以犯罪构成也应该是其形式与犯罪实质的统一，没有任何理由认为正当行为“在形式上符合某些犯罪的客观要件”（或曰“形式上也具备某些犯罪构成要件”），而实质上却又不构成犯罪，反而是“对社会有益的行为”。所谓“实质上对社会有益的行为”，也绝不可能同时“表象上”又符合某种犯罪构成。显然，“通说”理论存在逻辑上的矛盾，即形式与实质的分离。 毫无疑问，正当行为根本就不构成犯罪。无论将之放在犯罪构成之内或之外进行考察，正当行为无论在形式还是实质上均不符合任何犯罪构成。人们不禁要问：产生那种形式与实质脱节的滥觞的是犯罪行为客观方面的体现犯罪主体和主观要件，而不是不体现犯罪主体和主观的、客观与犯罪行为的非犯罪行为。“客观与犯罪相似的行为行为虽然在客观有犯罪行为，行为人也有和控制自己行为的能力，但由于行为人主观上与犯罪行内容，其客观不是犯罪构成主观的化、化，具备犯罪构成的客观要件，犯罪体、犯罪体、犯罪主观要件这样充满矛盾的结论。即在认定犯罪构成的要件时，先认定犯罪客体要件和犯罪客观要件，然后才犯罪主体要件和犯罪主观。也就是说，按照这个顺序，司法实践犯罪主观的内容之前，先定犯罪客观方面的要件。正是在这样的思维逻辑下，无怪乎我国几乎所有的刑法教科书在编撰犯罪构成这部分内容时，几乎无一例外不约而同地遵循这样一个教学顺序：犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪的主观方面。犯罪构成的逻辑顺序，不难，这基本都是按照查明案件事实的思路来论证设计自己的逻辑体系，刑事诉讼法的主要任务，是照法定程序，通过明或者排除某一事实是否是犯罪行为；而刑法的主要任务，则是刑法为标准判断全案事实是否构成犯罪。证据，而不是刑法意义的犯罪构成的客观要件或符合构成要件的事实现行犯罪构成理论的缺陷，科学合理的犯罪构成体系各种具体犯罪特殊本质能为人们所直接把握的犯罪行为犯罪行为特殊本质的那部分特征，而不是犯罪行为的全部。转化的，如犯罪主体要件能力和控制能力犯罪构成主观要件内容的行为人辨认状况和控制状况，犯罪客观要件是犯罪主观要件的化、化。犯罪构成的客体要件，也必须作为犯罪主体的对象而存在，是犯罪主体的对象化。第三，犯罪构成的主观要件是犯罪构成的核心。行为人主观上才可能以它们为自己认识的内容。虽然这个客观存在是主观认识的来源，但是当行为人用这种认识来支配自己的行为时，行为人在客观方面的活动就成了行为人对于自己所利用的条件和作用对象的认识状况和控制状况的表现形式。