驰名商标反淡化构成件的分析与检讨(以欧美相关理论为借鉴).docxVIP

驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨（以欧美相关理论为借鉴） 国内从理论界到司法实务界都还存在着较大的争议。由于适用标准的不统一，导致了司法实践中同案不同处，法院与商评委之间冲突加剧的现象频繁发生。为避免该种冲突，进一步丰富相关的司法理论，使驰名商标的保护制度不断趋于科学，本文将围绕驰名商标的反淡化是否要以“商标近似”为前提，淡化与“间接混淆”的关系如何，以及反淡化的标准究竟是“实际的淡化”还是“淡化的可能”这几个最具争议的问题展开探讨。希望通过论证，在对美国、欧盟相关理论进行批判借鉴的基础上，为澄清我国商标法传统理论上的观念误区和相关司法理论的丰富提供条件，为下一步《商标法》的修改提供理论支持和学理支撑。 一、是否需要商标近似的质辨 驰名商标的反淡化保护是否需要商标近似为前提，是驰名商标保护中的一个难点问题。该问题包括两个相关的命题：一是商标淡化的构成是否需要诉争商标之间的相似；二是诉争商标间的相似性如何判断，即这种相似应达到何种程度才能适用“反淡化”。对于这两个问题，我国法律并没有作出详细的规定，相反，我国关于商标淡化的相似性问题仅有《商标法》第13条第3款“复制、模仿、翻译”的规定，这些略显简单的表述显然带来了司法适用中的不少问题。对于第一个问题，有人认为，“商标淡化”的成立并不一定以商标间的相似为前提，因为法律规定的“复制、模仿、翻译”与商标近似有所区别，“复制应指商标相同，模仿应指商标近似，翻译仅仅指不同语言文字具有对应关系，但这种对应关系并不要求是唯一的，并不一定导致商标近似”。① 对此，本文倒是认为，商标“就像一张脸，其他人只能像面具一样使用它。除非借用人的使用与商标权人的使用是如此的不同，以至于能将两者区分，否则就是违法”。②况且，在商标混淆保护中尚且要以“商标近似”为构成要件，而商标的“反淡化”保护作为一种比“商标混淆”保护更接近物权的保护方式，如果不考虑商标间的近似，无疑将商标权无条件地扩大，最终将可能导致符号“暴政”的现象。因此根据举轻以明重的法理，商标淡化更应该将“商标近似”作为其构成要件之一。具体理由如下： 第一，它是自由竞争的基本要求。自由竞争是市场经济的源动力，市场主体可根据市场情形自由选择自己的经营范围，并选择自己形象的代言符号，这是自由竞争的基本要求。只有这种选择自由导致了对他人权利的侵犯时，才会受到限制。因此在商标的“反淡化”诉讼中，正如美国学者简·安·列维奇所言，如果“不考虑涉嫌侵权的商标与驰名商标之间的相似性，就必将迫使其他人创造一个与其商标完全不同的商标，或者是限制自己的自由表达权，且以高于法律规定的标准去反复检查自己的产品，以避免淡化之诉”③，这会使得第三人因驰名商标权利的过度存在，而使自己合法的商业活动受到影响。比如“苹果”是手机领域内的驰名商标，如果其他经营者使用“苹果”或者“萍果”等相同或近似商标，就会妨碍权利人对其商标的正常使用，但如果竞争者使用的是“梨子”或者“樱桃”等无关商标，显然于“苹果”商标权人无碍，应属于合法，自无反淡化适用的前提。 第二，反淡化保护要求商标近似是商标的“符号”本质使然。商标的本质是一种符号，起着沟通产品的供者与受众的作用。符号皆有“任意性”和“强制性”，市场主体选择什么样的符号作为自己的代言形象具有任意性。但“符号”一经长期使用就具有了强制性的意义，它将指示自己提供的商品或服务，并与其它市场主体相区别。因此，使用产品的商标而非使用对产品的描述来指代某个产品，其好处就在于有效节省了交流的成本，降低了消费者的搜寻成本，即消费者在重复购物时，能根据商标这个指代符号，告诉自己这样的信息：“我不需要再去调查我即将购买的品牌的特征，因为该商标是一个简略的方式，告诉我这个商品的特征与我在先前所享用的品牌的特质相同。”④因此，只有商标相同或近似时，才会滋扰商标所有人与消费者之间的信息沟通渠道，从而破坏商标的信息传递功能和结构。反之，在商标不相似，没有破坏其信息传递功能的情况下，自无启动“反淡化”之诉的必要。否则“淡化”之诉就将畸变为对他人的符号商誉的野蛮干扰。 第三，该做法也与国际立法的经验一致。要求商标的近似是国际上实行商标“反淡化”国家的通行做法。美国作为世界上唯一实行反淡化立法的国家，其《联邦商标淡化法修正案》(TDRA)第1125(c)(2)(B)条就明确表明了“弱化的成立要考虑商标近似的因素”，并将弱化定义为“由于商标标志与驰名商标相似而引起的联想，损害了驰名商标的显著性”。在淡化制度如此发达的美国尚且以商标间的相似作为其成立的要件之一，这是值得我国参考的。此外，与美国如出一辙，印度《商标法》第10条第(10)项也规定，“在处理商标注册申请和对其的异议时，商标局局长应当针对相同或近似商标，保护驰名商标”。商标权人既然已经在符号的公共领域里选定了自己的一个符