10月自考国际法重点难点串讲16.docVIP

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲16B 　第十六章　国际民事诉讼法（续） 　　国际司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。 　　从司法协助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为，司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为，司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。 根据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。 　　依中国《民事诉讼法》第262条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。第263条规定，如果没有条约关系，请求和提供司法协助的，应通过外交途径进行。 　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。 　　对通过司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。但在一定情况下，被请求方司法机关也可以根据请求方的请求，适用请求一方的某些诉讼程序规则。 　　在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。中国《民诉法》第262条规定，外国法院请求协助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。 　　司法协助的中央机关，是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。 　　中国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形：(1)指定司法部为中国的中央机关。(2)同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。(3)同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。 　　司法协助的主管机关，是指根据条约或国内法的规定有权向外国提出司法协助请求的机关。(各国主要是法院)。 　　外交机关：国际社会普遍认为，如果没有缔结或参加有关司法协助条约，则司法协助一般通过外交途径进行。 　　例题：试述我国有关司法协助一般制度的规定。 　　答：国际司法协助，是指国家有关机关对外国机关设立的某种审判程序所给予的协助。其内容主要有协助送达和协助取证。但从广义上讲，司法协助还应包括协助执行外国的判决或裁决。 　　在我国和有关国家签订的司法协助协定中，司法协助除上述内容外，还包括根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本及本国在民事、商事诉讼程序方面的司法实践资料。 　　依据我国法律规定：(1)存在条约和互惠关系是开展司法协助的前提条件。民事诉讼法第262条规定，根据我国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。(2)关于司法协助的途径，民事诉讼法第263条规定，请求或提供司法协助，应依我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，依外交途径进行。(3)关于司法协助的费用问题，根据民事诉讼法第238条规定，有条约的，应适用条约的规定，如我国和法国、比利时、波兰等签订有此类条约的国家之间应免费提供司法协助，但应支付给签定人、证人、译员等的费用不在免除之列。(4)关于司法协助的程序，民事诉讼法第265条规定，人民法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行。在不违反我国法律的情况下，也可以依外国法院请求的特殊方式进行。(5)关于司法协助文件使用的语言，根据我国民事诉讼法的规定，司法协助的请求书及其所附文件，应附有被请求国文字的译本或国际条约规定的其他文字文本。(6)关于司法协助的拒绝，如果外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。 　　根据中国与外国的双边司法协助条约，申请减免诉讼费用所需证明书，通常可由当事人住所地或居所地主管机关出具，但若申请人在缔约双方境内均无住所或居所，由本国的外交或领事机关出具。 　　域外送达：一国法院根据国际条约或本国法律或按互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 　　司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是