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專業課程花絮 日期：九十六年九月一十四日（星期五） 時間：下午2:00-5:00 地點：台灣大學進修推廣部105教室（台北市羅斯福路四段107號） 講座：正源國際法律事務所所長 一、 二、之三、 四、之重點說明： 首先澄清，今日課程主題「上市(櫃)公司董監事職務上常見之弊端及法律責任」中的所謂「常見」，就台灣而言，事實上並不常見。這裡所謂的「常見」指的是在少數發生的個案中，所存在某些「共通性」的問題。 為了配合企業的發展需求與經營環境改變等實務現象，我國的證券交易法已歷經過多次的增修訂，雖然特殊產業各有其適用的特別法，如銀行法、保險法、或金控法，但證交法仍為所有公開發行公司必須遵循的基本大法。因此，從法律環境的變化與現況需求出發，協助企業對法律從遵循、詳知，乃致於不逾矩，並期待未來能有較好的經營與司法環境出現，為本課程的主要目標。故本課程將從我國董、監事責任的法律環境與規範背景的解析，揭開企業因應法律實務的神秘面紗。 董監事責任的法律環境，應囊括民事、刑事與行政責任三大區塊。我國原屬大陸法系的成文法國家，對於民事與刑事責任的規範及其要件十分清楚。然而，我國的證券交易法之立法卻是脫胎於美國之證券交易法規，在證交法之立法過程中，在質與量所產生的變化，卻對行政責任與民事及刑事責任之規範，漸趨模糊，甚至演變成行政責任需透過刑事程序進行處理之現象。 一般而言，行政機關在作成行政處分時，如發現有犯罪嫌疑，很有可能將案件移送司法機關，請求調查並釐清事實真相。但當司法機關在傳喚主管機關瞭解案件背景與事實時，卻發生了一些不合常理的現象（如主管機關提出不置可否或模稜兩可的答案），因而造成行政機關欲求其結果卻不可得；尤有甚者，連主管機關也被移送之情事，亦有所聞，例如以先前主管機關對被告的行政處分記錄（糾正），作為主管機關對其監督疏失或執行不徹底（為何無後續處分）的證據。司法檢調單位這種倒果為因的作法，對於行政機關在進行行政處分時，確實產生相當程度的困擾：行政機關不僅需先行思考個案是否可能涉及刑事犯罪，以判定需否移送檢調單位，同時行政機關尚需評估該案移送後，行政機關本身有無被牽連涉及責任疏失的可能性….等怪異現象。在上述行政責任與司法的民、刑事責任界線模糊的現況下，對於企業及其董、監事的法律究責之影響深遠，實不可輕忽，以免動輒得咎。 目前主管機關對於上市櫃公司的管理，主要以財務、業務事項為主，其中又特別重視資金貸與（對象、額度與處理程序之要求）、背書保證、財務業務之規劃及揭露等相關重要議題。對於企業違反背書保證與資金貸與之行為，依法應負刑事責任，但目前主管機關卻只做行政處分，這點企業亦不可小覷，應加以留意。這種法律執法標準模糊的現象，並不等同於所應負之責任的免除或減輕；相反地，這表示案件之不確定風險的極大化，該案一經追究，可寛可嚴，如從嚴論處，則後果嚴重。因此，對於主管機關特別重視的資金貸與和背書保證等交易行為，企業與其董、監事應格外留意並謹慎行事。 前述有關行政責任與刑事責任的差異，攸關重大不可不知：一、若追究刑事責任，將對交易的動機與目的進行實質審查；若追究行政責任，將僅就交易對象與額度進行追究。二、若追究刑事責任，亦需注意故意責任與過失責任的模糊現況：刑法第12條規定，原則上刑事處罰只罰故意行為，不罰過失行為，但在證交法上，卻完全沒有只罰故意犯的規定或陳述；因此極有可能在司法審判的過程中，卻進行了道德審判。三、民事責任與刑事責任間的模糊：對於刑案被告的損害賠償，構成刑事責任，卻未必涉及民事賠償責任。刑事責任應以行為人（主其事者）為被告，證交法第179條規範，法人違法應處罰行為之負責人，然而誰是負責人？其他董事並未主其事者，其責任是否應有不同？在投保中心的求償對象與責任主體間，是否存在責任主體的分配比率？另外，就算董監事與投保中心和解，卻並不表示其他機構不能重新提告。模糊的法律界線，確實造成董、監事職務上不確定風險的極大化。對於已發生少數個案中的共通性問題，應可作為殷鑑。 所謂「董、監事職務上常見之弊端」，係指在已發生少數個案中，所看到的共同缺失。列舉數例如下： 財報與公開說明書不實（假銷貨虛灌營收、利用應收帳款融資美化財報）：若有金融機構參與其中，如先賣斷應收帳款→銀行撥款至指定帳戶→帳戶內的金額必須依據應收帳款收到的額度動用…。財報不實、發行可轉換公司債所得資金之使用違反當初之發行目的、經理高層轉帳持股時點引爆內線交易疑慮：例如在上市櫃前，即一路利用作帳方式衝業績，直至無法持續而負責人出面自首。這種作法因高業績所繳納之營所稅與股利的分配，看似企業並未賺到分文，但是一路走來，股票的價差與內線的疑慮，仍無法避免。 利用海外公司進行洗錢或假投資等手法掏空公司資產：上市櫃公司對於海外子公司的健全管理，以