国家司法考试卷主观题复习金牌指南.doc

2011年国家司法考试卷四主观题复习金牌指南 第一部分：实体法 ：行政法原则 （一）合法行政原则： 合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。 1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括： （1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定； （2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。 2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括： （1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触； （2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使； （3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。 （二）合理行政原则 合理行政原则指的是行政决定应当具有理性，尤其适用于裁量性行政活动。这里的理性是最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当并且能符合科学公理和社会道德。1．公平公正对待：要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视2．考虑相关因素：即行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素； 3．符合比例原则，是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的合法权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使该不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面： 1．行政公开原则，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。 2．公众参与原则，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公民、法人和其他组织的意见，尤其是作出对公民、法人和其他组织不利的决定是，要听取他们的陈述或者申辩。 3．回避原则，行政机关的工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。 （四）高效便民原则 高效便民原则就是行政机关能够依法高效率地行使职权，最大程度的方便人民群众，要求以较少的行政资源投入实现行政管理目的，并取得好的效果。高效便民原则具体包括两个方面的要求： 1．行政效率原则，行政机关首先应该积极履行法定的职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是要遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。 2．便利当事人原则，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。 （五）诚实守信原则 诚实守信原则包括两个方面的要求： 一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。 二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。 （六）权责统一 第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。第二是行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 第二节：刑法原则 刑法规定有三原则：一、罪刑法定原则；二、平等适用刑法原则；三、罪刑相适应原则。 一、罪刑法定原则 1.罪行法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义。民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 2.主要要求（派生原则） 形式的侧面： （1）法律主义（成文法主义） （2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。 （3）禁止有罪类推 （4）禁止绝对不定期刑 实质的侧面： （5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 （6）禁止处罚不当罚的行为 （7）禁止不均衡的、残虐的刑罚 二、平等适用刑法原则 也即是刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合