工伤事故与人身损害赔偿谁高谁低.doc

工伤事故与人身损害，赔偿谁高谁低？ 黄双强 律师 编者按：在用人单位将一定的工作承包或分包给私人老板时，私人老板的雇工发生工伤，实践中，经常发生是向单位要求工伤赔偿，还是向私人老板以雇佣关系主张人身损害赔偿的问题。本文拟通过两例案件进行一些个案研究。 ?案情一： 石某承包了某造船厂部分来料加工工作，并雇佣了21周岁的小年轻张某等十人作为工人，工资1500元/月。2006年7月11日张某在搬运角铁过程中，一根角铁没拿稳，正好砸到了张某的右小腿上。后张某被紧急送往当地医院检查，X片示：右胫腓骨骨折，后张某入住该院，并在该院行内固定手术。术后张某恢复良好，并于2006年8月10日出院，医嘱休息叁个月，专人护理，加强营养，一年后取内固定，费用大约8000元。张某想与老板协商解决，但不知道该要多少钱？咨询了几个律师，有的说，石老板作为雇主，应当对张某的受伤负责，张某与石老板属于雇佣关系，应当按照最高人民法院人身损害赔偿司法解释计算赔偿数额。还有的律师说，张某应该去做工伤认定，造船厂属于承包经营，石老板不具备用人主体资格，按照《南京市工伤保险实施细则》，应当由造船厂承担工伤保险责任。张某不知道是说得对，更重要的是他想知道哪一种能赔得更多？ ?律师评析： 张某可以按照民事雇佣关系向石某主张权利，也可以按照工伤向造船厂主张工伤赔偿，但两种赔偿由于适用法律、鉴定标准不同，赔偿数额相差较大。 按雇佣关系，赔偿项目及数额： 1、住院伙食补助费：18元/天×30天=540元 2、误工费：1500元/月×4个月=6000元 3、护理费：900元/月×4个月=3600元 4、营养费：20元/天×30天×4个月=2400元 5、胫腓骨骨折内固定术后无功能障碍，按江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，不构成伤残，因此，无残疾赔偿金和精神损害抚慰金。 6、二次手术费8000元 以上合计20540元。 ?按工伤待遇，赔偿项目及金额： 1、住院伙食补助费：18元/天×30天×70%=378天 2、停工留薪期工资：1500元/月×4个月=6000元 3、护理费：900元/月×4个月=3600元 4、一次性伤残补助金；按照《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》，骨折内固定术后无功能障碍者定为九级伤残。一次性伤残补助金为：1500元/月×8个月=12000元 5、一次性工伤医疗补助金： 31882元/年÷12×（74-21）×0.4=56324.8元 6、一次性伤残就业补助金：31882元/年÷12×10=26568.3元 7、二次手术费：8000元 以上合计：112871.1元 很显然，本案中工伤待遇赔偿的数额要远远高于按雇佣关系主张人身损害赔偿的数额，原因在于《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》要比人身损害伤残等级标准要宽松得多，笔者对上述两个伤残鉴定标准进行比对后,工伤9、10级中，超过80%的在人身损害中构不成伤残。 案情二： 孙某，36岁，每年在南京要到十来个工地干油漆活。2009年2月在南京某装饰公司分包的南通某建工地上，高处坠落致颈椎压缩性骨折。住院及康复训练8个月治疗终结后，左上肢肌力3级，左下肢肌力4级。法医学司法鉴定结论：伤残七级，误工期限8个月，营养期限6个月，三级护理依赖，护理期限长期。比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，孙某若按工伤评残，伤残等级为五级。孙某没有法定的劳动关系证据，南京某装饰公司对孙某的工伤认定也百般阻扰。 ?律师评析： 孙某可以按照民事雇佣关系向装饰公司主张权利，也可以按照工伤向主张工伤待遇赔偿，赔偿项目及数额如下： 按雇佣关系，赔偿项目及数额： 1、住院伙食补助费：18元/天×30天/月×8个月=4320元 2、误工费：3600元/月×8个月=28800元 3、护理费（暂计算20年）：1500元/月×12个月/年×20年=360000元 4、营养费：20元/天×30天/月×6个月=3600元 5、残疾赔偿金：七级伤残，按江苏省2009年城镇居民可支配收入20552元/年计算8年，20552元/年×8年=164416元。 6、精神损害抚慰金20000元 以上合计581136元。 ?按工伤待遇，赔偿项目及金额： 1、住院伙食补助费：18元/天×30天/月×8个月×70%=3024元 2、停工留薪期工资：3600元/月×8个月=28800元 2、护理费：1500元/月×8个月=12000元 3、一次性伤残补助金：比照《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》，单肢肌力3级，构成5级伤残。一次性伤残补助金为：3600元/月×16个月=57600元 4、一次性工伤医疗补助金： 40134元/年÷12×（76-36）×1.4=187292元 5、一次性伤残就业补助金：40134元/年÷12×24=80268元 以上合