梁上上：《制度利益衡量的逻辑》（《中国法学》2012年第4期）.docVIP

制度利益衡量的逻辑 梁上上 [摘 要]：司法审判特别是疑难案件审判往往需要进行利益衡量，其中制度利益的衡量极为关键。制度利益具有现实性、具体性、广泛性等特性。与法律制度构造的类型化相适应，制度利益需要区分内部不同的具体类型进行衡量。在利益衡量时，需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析，可分为两个步骤: 一是理清核心利益; 二是以制度涉及的社会广泛性为依据，对制度所涉具体利益作广泛的铺陈与罗列。应当与社会公共利益相协调是制度利益衡量的基准，它提出两个要求: 第一，在复数制度中选择妥当制度，避免误入歧途; 第二，结合法律情境探寻制度利益，避免利益误判。从功能上讲，制度利益衡量既是牵引法律制度演进的内在动力，又是判断法律制度效力的实质依据。 [关键词]：利益衡量 制度利益 社会利益 制度进化 效力裁量 在司法审判活动中，特别是疑难案件的审判，往往需要进行利益衡量。如何进行利益衡量，以避免法官在利益衡量中的主观恣意，是该理论在实践中遇到的最大困扰。[1] 针对日本加藤一郎等学者提出的利益衡量理论[2]存在的不足，有人提出了利益的层次结构的构想，并阐述了利益衡量的具体展开方法与步骤。在一个具体的待决疑难案件中，应当解析当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益等四个不同层次的利益构成。这种利益构成要求法官层层深入，有步骤地分析、比对不同利益，经过综合性的利益衡量，最终得出妥当的裁判结果。这一分析过程实际扮演的是程序法的角色。[3] 需要强调的是，制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，它的衡量是利益衡量的核心所在。[4] 关于制度利益，国内外许多学者作了研究。例如，有人指出，人们赋予法的制度( 如婚姻) 以一种超越其实定法规定范围的价值已经是一种事实。[5] 又如，有人认为，实在的法或法律体系所体现和保护的价值是制度化价值( 即制度利益) [6]，它具有外在性与客观性。[7]还有人认为，经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的法律制度中，一旦凝固于具体法律制度中，定型化的利益也就成为该法律制度一个不可分割的属性。[8] 此外，其他学者也有类似见解。[9] 但是，这些研究对利益衡量的核心概念———制度利益的描述与分析还不够具体。制度利益作为一客观存在，如何才能变得具体而可以被感知? 在司法活动中可以什么方式恰当地展现到世人面前? 在法律制度的社会变迁中扮演什么角色? 如何与社会利益相协调? 这些都需要进一步研究。 一、制度利益的解构与铺陈 从社会实践看，权利与法律制度是密切相关的。权利存在于法律制度中，权利不能离开法律制度而单独存在。某一权利的制度属性深刻地影响着权利的归属与性格。[10]所以，需要在具体的案件裁判中把制度利益这一“黑匣子”打开，把它精致的内核暴露在灿烂的阳光下。这对利益衡量在法实践中的妥当适用帮助很大。 （一）制度利益的性格 法律制度是理性构建的产物，也是利益平衡的产物。“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。”[11]某一法律制度本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心价值，深刻地影响着该制度的生存与发展。这是制度利益的根本属性的体现。我认为，制度利益的根本属性是其社会性。这是因为它深深地植根于社会，是在与社会政治、经济、文化等现象紧密结合中、频繁而深刻地互动中产生发展起来的。从制度利益的社会性出发，制度利益的具体特征可以体现为: 其一，制度利益既是历史的又是现实的。制度利益总是与社会发展状况相联系。制度利益不是人们头脑中凭空产生的抽象概念，而是随着社会产生而产生、随着社会发展而发展的。在不同的历史条件下，人们对制度利益的认识是不同的。例如，我国封建社会婚姻的制度利益体现为“父母之命、媒妁之言”等。这一婚姻制度在当时是符合社会现实的，是合理的。但它已经不符合现代社会的实际情况了，现代社会婚姻的制度利益凝固为“婚姻自愿、一夫一妻”了。这说明，制度利益是一种历史现象，在不同的历史时期，人们对法律制度有着不同的衡量标准，制度利益也呈现出不同的内涵。所以，看待制度利益问题，须将其放到一定的历史条件下、结合具体的历史背景来分析。其二，制度利益既是抽象的又是具体的。确实，制度利益看上去是抽象的、难以捉摸的，但它总是与具体的法律制度联系在一起。这意味着，只要注意与具体的法律制度联系起来，是可以铺陈、列举该制度的具体利益样态的。如果不注意具体领域、具体人群、具体问题的区别，简单套用抽象的制度利益概念，往往容易导致认识上的偏差。其三，制度利益既是广泛的又是有限的。法律必须对所有重要( 社会典型的) 生活实践和利益冲突进行调整。法不可避免地反映着社会制度的复杂性。[12]社会经济、民众生活的方方面面似乎都可以成为制度利益