关于《反垄断法》宪法性地位的思考一一以行政垄断的规制为视角.docVIP

关于《反垄断法》宪法性地位的思考一一以行政垄断的规制为视角 　　论文关键词：反垄断法　宪法性地位 规制 行政垄断 　　论文摘要：《反垄断法》规制行政垄断，应当从形成行政垄断的根源入手，确立《反垄断法的宪法性地位，从而摆脱现有规制行政垄断的困境。《反垄断法》宪法性地位的确立将为我国的法制建设、法治理念提供一个全新的方位和实践平台。 　　《中华人民共和国反垄断法》对于行政垄断的规制，没有出现令人所期盼的结果。现有规制行政垄断的法律法规不完善以及我国司法审查机制的缺失，造就了规制行政垄断的无力的现状。 　　一、规制行政垄断一立法中的无奈 　　1．法律位价偏低，难以规制行政权力 　　”从本质上来看，行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。”[1]行政垄断所具有的表面合法性特征，来源于其所依托的规范性法律文件如地方政府规章、部门规章乃至行政法规等。要规制这些抽象或具体的行政行为，从根本上否定造成行政垄断的规范性法律文件的效力，必须有强大的执行机构对之进行审查。我国司法审查制度的缺失，对于行政垄断的司法审查成为不可能。规制行政垄断立法的位价不高也导致反垄断执法机构的权威不够。不可能希望通过行政部门的自我纠错改变行政垄断行为，又没有外部的权威力量来制约行政权力的运行，这导致行政垄断愈加泛滥的原因之一。 　　2．责任追究无力，难以处罚行为主体 　　对于行政垄断的责任追究，现有法律的规定十分无力。”责令改正”这一行政责任，是规制行政垄断现有立法当中唯一的责任承担方式。对于一个没有实质处罚后果的责任模式，行为主体实施行政垄断的成本如此之小，不得不使人们怀疑法律对垄断行为规制的有效性、权威性。现有法律排除了反垄断执法机关对行政垄断的执法管辖和责任追究权，仅赋予反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而《反垄断法》第51条中的”……另有规定的，依照其规定”更存在以下问题：”第一，在立法技术上缺乏严谨、周延和逻辑性，法条之间互不照应，前后矛盾；第二，在条文设计上不符合《立法法》的精神，将有关法律、行政法规的效力置于全国人大或其常委会制定的经济基本法之，这将导致行政法规可以排除经济基本法的违宪情况；第三，在反垄断法法律体系上出现反垄断法与其他法律、法规难于协调、无法互补的局面，法律效力等级混乱，法律体系松散缺乏内在的逻辑性。这些都将直接影响到反垄断法的权威性和施行效果。”[2]国家工商总局2009年O6月O5日发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，是对《反垄断法》第51条的具体化，依然采用的是由工商行政机关向行政垄断行为主体上级机关提出依法处理的建议。由上级机关责令改正，只会更加为官官相护，内部腐败产生更大的动力来源。 　　二、规制行政垄断一认知上的疑问 　　1．何以滥用行政权一行政垄断界定。 　　我国《反垄断法》首次从立法层面对行政攀断作出界定。该法第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除。限制竞争。第五章则是具体列举出滥用行政权力排除、限制竞争的情形。 　　法律以”滥用行政权”作为认定行政垄断的前提。但何谓滥用行政权，法律上没有一个明确的界定，在实践中也难以进行操作。如果以滥用行政权作为行政垄断的要件，容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。是不是没有滥用行政权，行政垄断就合法了?这显然对行政垄断的理解产生负效应。行政权力介入经济运行，从政府行为动因看，政府出于调节经济的目的对经济生活进行干预至少从行为目的上赋予了行为的正当性。[3】行政垄断恰恰就是行政权力以政府干预为籍口对不了行政垄断，恰恰不是其滥用行政权，而是其有合法的行政权力来源，即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规等规范性文件作为后盾的，甚至是我国法律明确赋予的行政机关的职权为后盾。再者，从我国行政垄断的实际来看，人们所深恶痛绝的恰恰是表面具有法律合法允许的各种垄断现象。 　　2．何以忽视立法因素一行政垄断的戍因 　　作为一个独立的利益主体，行政垄断的行为主体也为自己的利益所行动。在实现自身利益的最大化进程中，违法的成本与我国的法制建设的完善有着紧密的联系。行政垄断行为主体实施垄断行为以博取自身利益最大化的动机与侥幸心理咨询在不健全的法律制度更易于形成与实现。立法中产生行政垄断的可能，表现之一是我国立法活动中的寻租活动异常活跃。我国法律的起草过程中，大都是由各部门牵头，负责草案起草。在起草立法过程中，草案中到处体现着部门利益的特征，这也为行政垄断的产生埋下伏笔。在我国的经济转型时期，对国家经济资源占有的既得利益者，它们既可能是中央各部门，也可能是地方政府，更有可能是国有企业，或是原来的行政性公司，也可能是具有一