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医疗过错之判定 医疗纠纷的案件逐年上升，全国法院受理医疗损害案件2007年1.1万件，占全年侵权案件的1.3%；2008年1.38万件，占全年侵权案件的1.4%。《侵权责任法》已经于2010年7月1日实施，其中，涉及到医疗损害部分的规定，将取而代之原先的部分法律规定。那么，无论是基于对医患双方合法权益的保护，还是为了医学学科的发展均有必要结合《侵权责任法》的相关规定，对医疗损害的过错问题进行探讨。这对于规范医疗行为，促进医患关系的良性发展，提升司法实务的公正和效率，无疑都是非常有裨益的。 当前医疗纠纷多发，医患关系紧张，而解决医疗纠纷的关键在于对医疗行为的判定。医疗纠纷往往是由医疗过失和医疗过错引起的。医疗过失是医务人员在诊断护理过程中所存在的失误。医疗过错是指医务人员在诊断护理过程中的过错。现就医疗过错之判定进行研究。 医疗关系是一种契约关系。通说认为，医师的契约义务不在于确保疾病治愈，而在于依其良知、可能的注意及医学既存知识上的各种措施，尽力从事疾病治疗工作。医疗服务合同的给付义务属于手段债务，对其不完全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上加以判断。 由于医疗行为的上述特点，故医疗过错的判断，是以医务人员违反医疗注意义务为前提的。所谓医疗注意义务，主要是各国法院在审判实践中归纳和总结的，要求医务人员在执业活动中对患者生命与健康利益具有高度责任心，对每一环节的诊疗行为所具有的危险性应保持足够的谨慎，对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害发生，尽到专业人员的注意义务，以避免医疗行为所带来的损害。 所谓医疗行为的一般注意义务是指医方在为医疗行为时,除专业上的注意 之外,还应当为使医疗行为达到应有的医学效果而为的注意。一般而言,这些 注意包括说明义务、忠实义务等等。 (一)说明义务 1.对医方的基本情况的说明 2.对患者病情的说明 3.对诊断措施/治疗方法和诊疗风险的说明 4.为取得患者的同意而为的说明 (二)忠实义务 医师的忠实义务源自患者对医生的信赖。此种信赖包括两个方面的内容:第一,医师对患者的信赖,相信患者所作的每项陈述都是真实的,患者能够按照医方的要求吃药、休息等等。第二,患者对医方的信赖,患者认为医方具有处理具体疾病的一般知识,具有一个普通人所有的一般道德水准,同时,作为专业人士,医方能够在不同的选择中帮助患者做出合理的选择等等。 忠实义务作为道德义务的法律化,在医疗实践中包括这样一些内容:医疗 信息的公开;经济利益相反行为的禁止;健康利益相反行为的禁止:期待利益 相反行为的禁止。 英美法认为基于医师和患者之间存在信赖关系，医师应尽到忠实勤勉义务，强调患者的“知情同意权”。要求医师的医疗技术符合普通医生的水准并且医师的行为符合医疗伦理注意义务。医疗伦理上的注意义务包括说明、转诊、保密等义务。如果医师实施某一治疗方案之前，未充分告知患者该治疗方案可能存在的重大风险及与该疾病相关的其他替代治疗方案的风险评估，那么，他已经剥夺了患者的知情同意权和选择权。即使医生获得患者对该治疗方案的同意并且在治疗过程中尽到充分和适当的注意义务，该医生仍有可能被认定存在侵权。 过错是侵权责任的核心构成要件，在一般的侵权行为中，行为人是否有过错是判断其责任承担的必要条件。由于医疗过错的判断是一个非常复杂的过错，除应用医疗水准说作为衡量标准外，尚需结合其他影响因素综合考量，如地域性因素、医疗条件因素、医疗的紧急性等。判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑： (一)“医学判断”法则 所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例(RaybrunV.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。 (二)“可尊重的少数”法则 该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系屑少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无;只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。 (三)“最佳判断‘法则 医方所为的诊疗护理