达维德《当代主要法律体系》(梁治平).docVIP

变迁中的传统：法不等于法律 发表时间：2004-9-29????阅读次数：2215 ????为给学生开课，又翻出两种冷落了许久的比较法教科书，一种是法国比较法学家勒内·达维德的《当代主要法律体系》，另一种是美国法学家J.H.梅里曼的《民法传统》。这两种书以前都认真读过，不想此番重读又有新得。???? 　　依比较法上流行的分类，当代西方法律体系大别为二：一是以欧陆诸国为主体的“大陆法系”，一是围绕英、美建立之“普通法系”。《民法传统》即是一部介绍“大陆法系”的专书，其主题与《当代主要法律体系》第一部分“罗马日耳曼法系”相当，篇幅也大致相同。不过，两位作者分别代表着不同的法律传统，他们对于相同题材的处理因此而不尽同，也是十分自然的。下面要讨论的问题，即法与法律的关系这一古老而长新的主题，两位作者在各自书中论及，虽然方式不同，但是可以互相发明，启人深思。???? 　　自十二世纪罗马法复兴之后，西方社会流行的观念是把法与正义视同一物，以法为关于世俗社会之公正、合理的安排。彼时，这种堪为典范的正义之法也就是学者们探究和讲授的东西，是通行于欧洲的“普通法”。在长达六百年的时间里面，一代又一代的法学家为此种普遍正义的法律理念所感召，孜孜，锲而不舍，终于在十九世纪营造出像《法国民法典》那样划时代的作品。不过在这时候，一切都已经发生了变化。???? 　　与十九世纪法典编纂运动相伴随的，是法律民族主义和法律实证主义的兴起。前者旨在通过法典编纂实现法的“民族化”，后者则把实证主义的思想、方法引入法学，从而使法脱离正义，而与比如君主的命令混为一谈。这些，在达维德看来，都是对于西方法律传统的“背离”。(达维德§50)为什么会有这种“背离”，其意义何在？如何评判这种“背离”，以及，上述法律传统今天是否仍具价值？这些问题不独为达维德所关注，也理应引起我们的注意。因为首先，法律之民族主义与实证主义乃是近代法律史上的基本问题，不容漠视；其次，此种近代思潮对于法律与社会的影响今天仍然极为广泛，且在空间上早已越出西方世界，深入于我们的生活之中。???? 　　十九世纪以前，欧洲人实际生活在多重法律管辖之下。除统一适用的教会法和以中世纪罗马法学家论著为基础的共同法之外，还有各地方习惯法、城市法、封建法以及商人们专门适用的法律。这种情形出自特定之社会构造，因此当这种结构发生变易乃至解体，法律体制的多元状况遂发生根本之改变。十八世纪末的法国大革命建立起一个单一的政权，统一的法制。它表明一个国家与法律的全新时代已经到来。依梅里曼之说，这是一个绝对的主权国家的时代，它有两项基本特征：第一，主权概念为新兴民族国家改造和吸收，国家因此成一拥有绝对权力的主体，这样的国家乃是法律的唯一来源，所有的惯习、规章、协议，无论出自地方组织还是某个外国机构，非经国家认可均不能拥有法律的权威。第二，国家在获得法律垄断地位的同时，还经历了世俗化和实证化的改造。上帝造法的观念已然过时，就是对十九世纪法典编纂有过重大推动作用的自然法思想也不再时兴。正像孔德断言的那样，先是形而上学取代了神学，然后是实证主义取代了形而上学。于是，法律便仅仅是国家的意志、立法机关制定的成文规则。就此而言，法律的民族化实际也就是法律的国家化和实证化。近代的各种法典即是经此改造过了的法律。???? 　　《法国民法典》最初被认为是“由理性批准而由自由担保的自然法典”。事实上，它也曾在莱茵河沿岸被人们当作合乎理性的法典普遍地接受下来。但这一切都很短暂。一八○四年的《法国民法典》只是十九世纪欧洲诸国一系列法典编纂的先导。此后百余年间，立法者致力于制定本国的法典和法律，法学家则汲汲于厘定概念、阐释原则和创建体系。梅里曼以专章讨论的德意志“法学”——“学说汇纂派”(Pan-dictist)最能够表明这种趋势。这一派法学家一面坚守民族主义立场，一面运用科学方法，努力发掘和整理历史材料。他们把法律研究比作物理研究，试图由现象中提取原则、发现规律。借助于定义和分类，通过概念的演绎和逻辑推论，他们最终营造出一种高度系统化的体系，一个形式化和抽象化的概念体系，不但剔除了具体情境，而且远离社会生活。“法学”维护法律的纯粹性，甚至公平、正义一类问题也不在它考虑之列(梅里曼，第十章)。表面上看，这类主张和做法趋于极端而不近情理，但是在历史上，法律学发展到这一步又是十分自然的事情。???? 　　实证主义乃是十九世纪思想主潮，它的渗入乃至支配法律研究终究不可避免。又因为实证主义直接由近代科学思想演绎而来，势必将价值中立的科学精神带入法学研究。其时，民族国家方兴未艾，它一面需要实证主义支持，一面又为实证方法的运用开辟了广阔前景。于是有国家实证主义(state positivism)，立法实证主义(legislativepositivism)和法律