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行政诉讼举证责任个性化研究之初步 《行政法学研究》1998年第3期载有一篇案例研究论文，题为：《违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析》。此文所涉行政案件已由重庆市中级人民法院审结。然而，从作为法院裁判基础的推理中可以发现，对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律问题，即行政诉讼举证责任问题，并未得到充分阐发。虑及近年来，在“行政诉讼举证责任”题域里，争论颇多，[1]故本文尝试以该案例为分析对象，探索一条对这一题域的个性化研究路径。 案例引出问题：谁负举证责任 案情简介因民事债务纠纷，村民汤某被一派出所传唤。在汤某到派出所接受询问之时，陪同其前往的幺叔等候于外。约十分钟后，派出所警员出来问幺叔：“你侄儿是否有病？”幺叔随即入内，见汤某“右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。”之后，汤某在送往医院抢救途中死亡。在善后处理中，派出所所属某县公安局以汤某曾患肾病为由，认定汤某系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。汤家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未予以尸检和法医鉴定，而且责成汤家属将尸体送殡仪馆火化。火化之后，汤家属向重庆市公安局申请复议，市公安局复议后认为：县公安局在未进行尸检、法医鉴定的情况下，认定汤系肾病死亡依据不足；但派出所对汤依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所警员有违法行为，也无证据证实汤是派出所警员殴打致死。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，维持县公安局对汤的死亡不负赔偿责任的决定。汤家属不服，以汤死前症状符合电警棍电击后的特征、公安机关无证据证实汤的死亡不是派出所警员行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤死亡的真相并给予赔偿。 法官的推理和处置[2]法官的结论性意见为，“公安机关应酌情承担一定的赔偿责任”，理由概括如下： 1．公安机关违法行政致使汤死亡的可能性的推定。汤死于公安机关执法的特定环境，除公安人员和死者外，无第三人在场，查清死因的唯一途径是进行尸检和法医鉴定，不能单凭汤死前的种种症状。但是，公安机关无视汤家属的一再要求和法定职责，未进行尸检就责成将尸体送殡仪馆火化。这一点表明存在公安机关违法行政致使汤死亡的可能性； 2．公安机关负担举证责任，未很好履行即败诉。“《中华人民共和国行政诉讼法》第32条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。”在行政执法中，公民和行政机关的法律地位“不平等”，汤因何而死，原告无法提供证据，“只能靠被告举证”。而被告举不出汤“不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任”； 3．不排除汤之死并非由公安机关违法行政所致的可能性。公安机关对汤的死亡不能作出合理解释，也不能证明汤的死亡非公安机关违法行为所致，因此可以推定其存在违法行为，但也不能机械地推定汤之死完全出于公安机关的违法行为； 4．基于政策性考虑，责成公安机关负担部分赔偿责任。汤的死因已无法查清，既可能是公安机关违法行政致死，也不排除汤自身突发性疾病发作造成死亡的可能性。所以，判令公安机关对汤的死亡“承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好官民关系的。”可参照《国家赔偿法》第27条规定“酌情处理”，由公安机关承担一定赔偿责任。 根据这些理由，法官主持原告和被告达成赔偿协议。[3] 谁负举证责任鉴于原告的诉讼请求，案件的终极性争议点在于，公安机关应否承担赔偿义务。可是，这个法律问题的解决依赖于一个事实认定，即汤某是否系公安机关的违法公务行为致死。为澄清此事实上的疑问，法官需要围绕两个方面的若干证据：其一，公安机关有没有在执行职务过程中实施违法行为；其二，若答案是肯定的，违法行为是否导致汤死亡的直接原因。由于汤尸体已火化，法院无法依据法定职权自行调取相关证据。[4]于是，问题转化为，诉讼两造当事人究竟哪一方必须提出充足的证据以说服法官支持其主张，否则，该方当事人就要承担最终败诉的后果。这亦即我们通常所理解的举证责任的分配问题。 法官在本案中的选择是把举证责任配置到行政机关一方，主要理由有两个：其一，《行政诉讼法》的明确规定；其二，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等，汤的死因只有被告才能提供。暂且不论《行政诉讼法》第32条规定在立法技术上的缺陷。[5]就第二个理由而言，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等具有相当程度的普遍性，如果由此推论被告负举证责任，这一配置原则岂不成为绝对的？针对行政赔偿诉讼中的举证责任问题，有不少学者认为原告应负担损害事实的举证责任，包括损害事实的存在、损害由被告违法公务引起、损害的程度等。[6]最高人民法院也在《关于审理行政赔偿案件的若干规定》中作出规定