合同的担保剖析.ppt

第四章合同法律制度 4.5合同的担保 4.5.1合同担保的概念和种类 合同担保是指依据法律规定或者当事人的约定，为保证合同履行或债权实现而采取的法律保障措施。 4.5.2保证 保证是指第三人为债务人的债务发行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （1）保证人的资格 * 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作保证人。 * 国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。 4.5.2保证 （2）保证的方式 ? 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 ?连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任 4.5.2保证 保证期间 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证期间不明确的，法定保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 保证责任 保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 4.5.2保证 保证责任免除 ?主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； ?主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的。 保证人数量与保证责任的关系 同一债务有两个以上保证人的，按合同约定承担保证责任，未约定保证份额的，保证人承担连带保证责任 主合同变更对保证责任的影响 除保证合同另有约定外，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意；未经保证人书面同意的，保证人不再对变更后的主合同承担保证责任 4.5.2保证 债权债务转让对保证责任的影响 保证与物的担保并存时的规定 同一债权既有保证又有物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 保证人的追偿权 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿 P83案例分析 4.5.3抵押 抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 该债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 抵押物 下列财产可以抵押（P83） 不得抵押的财产（P83） 注意：我国法律对房地产的抵押作了专门规定，实行房与地同时抵押的原则。 4.5.3抵押 抵押的效力 抵押权因抵押物灭失而消灭。因抵押物灭失所得的赔偿部分，应作为抵押财产。 ①订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 ②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 4.5.3抵押 抵押担保债权的清偿顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： ①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； ②抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 P85案例分析 4.5.4质押 质押指债务人或者第三人将动产或权利移交给债权人占有，当债务人不履行时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产为质物。 动产质押 　　为了担保债务的履行，债务人或者第三人可以将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。 4.5.4质押 权利质押 指以所有权以外的财产为标的物而设置的债权担