股东身份瑕疵解决之道要点.doc

股东身份瑕疵解决之道 【案例情况】 一、美盛文化 公司设立之初，股东赵小强在拉斐尔·尹特斯逊不知情的情况下使用了其护照复印件并以其名义办理了公司注册和后续变更登记事宜，拉斐尔·尹特斯逊本人并未向美盛饰品出资，其名下认缴的出资是由赵小强向香港公司KELFORD（Hong Kong）LTD借款，并委托该公司向美盛饰品的资本金账户汇款出资。公司设立时的出资实际上均由赵小强缴纳，赵小强是美盛饰品的真实的唯一股东。 （一）发行人前身外方股东出资问题 1、核查拉斐尔的真实身份以及拉斐尔与赵小强的关系等情况 根据赵小强的确认，2002年初，赵小强预备筹资成立一家装扮服饰及动漫服饰的生产企业并主要进行出口业务，考虑到企业文化认同度等因素，成立中外合资企业将有利于公司开展对外出口业务并介入国外文化产业，以及由于当时新昌县政府也支持和鼓励引进外资，赵小强决定将美盛饰品设立为中外合资企业，但由于当时未能找到合适的外国投资伙伴，赵小强使用了其朋友提供的拉斐尔的护照复印件，在拉斐尔不知情的情况下以其名义办理了合资公司的注册。 经核查发行人前身美盛饰品的工商登记档案中关于外方股东、美国客商拉斐尔的资料，其中的护照复印件上记载的内容是：姓名：RAFAEL ETZION，出生日期是：1951年9月15日，性别：男，护照号码：6757572。 经核查由美国佛罗里达州公证人公证的RAFAEL ETZION签署的Confirmation Letter《确认函》，RAFAEL ETZION确认：“赵小强告诉我，在我不知情或者许可的情形下他使用了本人的护照复印件（当时的护照编号是6757572）和本人的名字设立了性质为中外合资企业的美盛。赵还告诉我，此后他又在本人不知情或者许可的情形下将本人名义上拥有的美盛的股权转给了他自己并把美盛由中外合资企业变更为内资企业。就以本人名义登记的美盛股权被转让，本人没有收到过任何对价。就上述行为本人无意追究赵先生的法律责任。本人现在和以前都在美盛不拥有任何经济利益或者所有者权益”。 就赵小强的行为是否构成重大违法违规，发行人律师向有关政府主管机关咨询并获得了《新昌县对外贸易经济合作局对发行人律师请求协助查询函的复函》、《绍兴市工商行政管理局对发行人律师请求协助查询函的复函》、《新昌县工商行政管理局对发行人律师请求协助查询函的复函》、《新昌县国家税务局对发行人律师请求协助查询函的复函》、《新昌县地方税务局对发行人律师请求协助查询函的复函》、《国家外汇管理局新昌支局对发行人律师请求协助查询函的复函》，在该等复函中有关政府主管机关都认为赵小强的行为不构成重大违法，对发行人和赵小强不予以处罚。本所进一步核查了新昌县工商行政管理局、新昌县国家税务局、新昌县地方税务局、新昌县商务局（原新昌县对外贸易经济合作局）出具的关于有关行为不属于重大违法行为和不予以处罚的《证明》。 基于上述，本所认为，赵小强的行为违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》，但不构成重大违法违规，不影响发行人前身美盛饰品设立的合法有效性，不影响发行人合法有效存续，对本次股票公开发行和上市不构成法律障碍；赵小强与拉斐尔关于持有发行人股权及股权转让等方面不存在纠纷或者潜在风险，两人之间不存在其他利益安排。 2、核查香港公司KELFORD (Hong Kong) LTD 的情况 经核查赵小强的说明、日期为2011年3月21日由中国司法部委托公证人、香港律师方燕翔出具的《证明书》、香港公司注册处提供的香港公司的公司注册资料、香港公司授权代表出具的《关于本公司情况的说明》，香港公司于1998年成立的私人公司，注册号为642678；于2002年，香港公司的股东和董事是香港永久居民郑宏明（香港身份证号：K656418**）和郑蓓蓓（香港身份证号：H47713**）、实际控制人是郑宏明和郑蓓蓓，香港公司主要从事贸易和贸易代理业务，营业收入和利润分别约为450万元和160万元；赵小强通过朋友认识公司的郑静君经理并向公司借款和委托公司将借款汇入到美盛饰品的中国大陆银行的资本金账户；有关借款已经获得偿还；香港公司对发行人没有投资也不存在任何股东权益和债权。 （二）赵小强借用拉斐尔护照出资，实际出资人为赵小强一人，是否符合《公司法》有限责任公司股东最少两名的规定。发行人是否存在逃税情形 1、第一次解释 我国《公司法》曾经多次修订。按照2002年当时的《公司法》，有限公司的股东人数应不少于两名。2005年新修订后的《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”新公司法取消了有限责任公司股东人数不少于两人的规定。发行人的实际出资人只有赵小强一人的事实发生2005年《公司法》修订之前，在新《公司法》实施后对该行为进行法律分析认定，应当按照“新法优于旧法原则”以及最高人民法院关