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探望权制度研究 内容摘要：2001年通过的《关于修改＜中华人民共和国婚姻法＞的决定》，对1980年的婚姻法进行了修改和完善，并根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一项是离异父母对子女的探望权制度。修订后的《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”这一规定弥补了我国婚姻法在探望方面的空白，同时也反映出探望权问题已经成为我国婚姻法中不能忽视的一大难题。 关键词：探望权 婚姻法 主体 行使 一、探望权的性质与特征 探望权，有些国家或地区称探视权、见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。由于对探望和探视在汉语中的理解存在很大差别，大多认为探视就是对病人和在押犯的探望。我国《现代汉语词典》中对“探望”一词的解释是“看望”，这种解释带有很浓厚的感情色彩。我国的学术界和实务界中，不管是传统民法理论或者现代民法理论均很少有对探望权的研究，即使是有些涉及，也仅是指出探望权不够完善，实践中缺乏可操作性等缺陷，并没有对探望权的实际应用作出结论。所以《婚姻法（修正案）》第三十八条中父母对子女看望的权利采用了探望和探望权的概念，没有采用探视与探视权的概念。这样做的目的就是便于对在押犯的探视和对在医院就医病人的探视相区别，以免将二者混淆。但是在西方国家则多称探望权为探视权。探望权并非是我国首创的法律概念，它起源于英美法系，现在的英美法系国家还有大陆法系国家，大都明文规定了探视权制度，对离婚后的父母探视子女的行为进行规范。比如《美国统一结婚离婚法》第407条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”《德国民法典》第1634条规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权，及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的是由。此外，在我国台湾地区称探望权为会面交往权，在其民法典第1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往，法院得依请求或依职权变更之。”我国《婚姻法（修正案）》也在第38条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 对于探望权的性质，不能简单地理解为父母探望子女的权利，这样过于片面。对于这个问题，学术界主要有以下三种学说 （一）权利说。权利说认为探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利???，是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权???。 （二）义务说。义务说认为探望权是不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务???。 （三）折中说。折中说认为上述两种学说过于片面，该学说认为探望权既是权利，也是义务???。 对于这三种学说，笔者认为第三种学说比较恰当的阐述了探望权的性质。探望权的产生是基于父母子女的亲属关系，也就是一种派生权利或者附属权利。夫妻婚姻关系结束后，基于婚姻关系而产生的身份权、财产权等均归于消灭，但是婚姻关系的消灭并不意味着父母和子女间亲属关系的消灭，父母和子女之间的亲属关系，是父母对子女享有抚养、教育等权利和承担这种义务的基础，也是不直接抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的亲属关系存在，探望权就应该是不直接抚养子女一方的权利，没有充分的法律事由不可加以限制。探望权同样也是一种义务，婚姻关系结束的夫妻，仍需要对子女承担抚养、教育的义务，而这种义务应当包括物质上和精神上两种方式。从现实生活中来看，探望权的产生是由于夫妻之间婚姻关系的结束所导致的，而这种婚姻关系的结束不仅是给夫妻双方带来伤害，未成年子女更容易受到影响而且受到的影响更加严重，这对于未成年子女以后的生活是极为不利的。因此，对于探望权制度的定位以及在司法应用实践中，尤其要确立子女本位的思想。既要保证离婚后不直接抚养子女的一方享有探望子女和对子女的抚养、教育的合法权利，更要保护子女自身的利益，尽量增加子女与不直接抚养方之间的沟通，减少夫妻离异对子女造成的创伤，保证子女的健康成长。 为了正确解读探望权的法律特征，首先就要理解“父母照顾权”的概念。父母照顾权是指父母对未成年子女的抚养、保护、教育和管理的权力，即传统民法上的亲权。亲权表现出了父母对子女的强烈干涉，明显带有强制性和不平等性，《德国民法典》舍弃了这一概念，改称为“父母照顾权”