天星2015司法考试国际私法的基本理论.docVIP

天星2015司法考试 考点二十四：基本概念 （一）冲突规范 “不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” 规范 概念 指明某种国际民商事关系应当适用何种实体法的法律规范。 特点 （1）法律适用规范；（2）间接规范；（3）结构独特。 结构 冲突规范 = 范围 + 系属（包含连结点） （1）范围：冲突规范所要调（天星司考）整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。 （2）系属：规定“范围”所应适用的法律。 （3）连结点：把特定民商事关系与某国法律联系起来的标志。 静态连结点：不能改变的连结点 连结点 动态连结点：可以改变的连结点 类型 ①单边冲突规范 直接规定适用某国法律。如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。” ②双边冲突规范 并不直接规定适用内国法还是外国法，而是规定了一个可以推定适用的法律。如，“不动产（天星司考）的所有权，适用不动产所在地法律。” ③重叠适用的冲突规范 规定了两个或两个以上可以适用的法律，并且要求同时适用。如，“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。” ④选择适用的冲突规范 规定了两个或两个以上可以适用的法律，选择其一予以适用。 （a）无条件选择适用的冲突规范：可供选择的法律中没有适用的先后顺序之分；如，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地（天星司考）法律或者侵权结果发生地法律。” （b）有条件选择适用的冲突规范：可供选择的法律中，在适用时有先后顺序之分。如，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 【例题】《涉外民事关系法律适用法》规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？（2011/38） A.单边冲突规范 B.重叠适用的冲突规范 C.无条件选择适用的冲突规范 D.有条件选择使用的（天星司考）冲突规范 （二）准据法 准据法 1．概念 经冲突规范指定用来具体确定当事人权利义务的实体法。 2．特点 ①必须经冲突规范指定； ②是能够确定当事人权利义务的实体法； ③要结合案件的具体情况确定。 【注意】★区际法律冲突下准据法的确定：《涉外民事关系法律适用法》第六条：涉外民事关系适用外国法律，该国（天星司考）不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 【例题】中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011/39） A.根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律 B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律 C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律 D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与该案件有最密切联系的州法律 考点二十五：基本制度 识别 识别 依据一定的法律概念，对有关案件事实或问题进行定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应当适用的冲突规范。 ★《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 ★★★《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第13条：案件涉及两个或两个以上的涉外民事（天星司考）关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。（识别分割制） （二）反致 1．直接反致： 甲国 乙国 转致： 甲国 乙国 丙国 间接反致： 甲国 乙国 丙国 （三）外国法的查明 外国法的查明 概念 一国法院根据本国冲突规范确定应当适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 查明 方法 《民通意见》第193条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当（天星司考）事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 ★《涉外民事关系法律适用法》第10条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 ★★★《涉