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浅析正当防卫的几个问题 论文摘要：正当防卫是国家赋予公民在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害时，在来不及使用公力救济的紧急情况下而采取的制止不法侵害的行为的权利。这是公民的合法的私力救济，也是公民应尽的道义上的义务。本文从正当防卫的概念入手，进而探讨了防卫过当的构成要件、价值和特殊的正当防卫相关方面的几个问题。在这些问题上，国内学术理论界争论较多，但其中不乏有真知灼见的见解，我将结合目前学术理论界的各主要观点对以上的几个问题进行一些浅显的探讨，如有不当，敬请各位老师予以指正。 关键词：正当防卫 特殊防卫权 侵害行为 正当防卫的概念 世界上各个国家对于正当防卫都有不同的规定。我们先来看一下大陆法系国家刑法中的正当防卫： 德国1959年刑法修正案第38条规定：“正当防卫乃为避免对自己或他人现在不法攻击所必要之防卫。” 日本刑法第36条第1项规定,“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为”，就是正当防卫。 意大利1968年刑法第52条规定：“为防卫自己或他人之权利对于现在不法侵害，采取不正当之防卫行为者，不罚。” 瑞士1973年刑法第33条规定：“受不正当攻击或者直接攻击时，被攻击人或者其他任何人有以相当于情况之方法，对其攻击为防卫之权利。” 由于在英法系的国家一般采用判例法，因此，对正当防卫的构成要件，在法典中很少有这方面的规定，在刑法理论上也未见系统论述正当防卫的文章或者论著。不过，他们有某些不同于大陆法系国家的独特规定。例如，防卫分为自卫、不完全正当防卫、保卫他人、抗拒非法逮捕、逮捕罪犯、保护财产和防止犯罪等。 下面再看一下社会主义国家的关于正当防卫的定义。 1、前苏联是最早建立的社会主义国家。在1978年苏俄刑法典规定，“某种行为虽然符合本法典分则规定的行为要件，但是在正当防卫的状态中所实施的，即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防卫者本人或其他人的人身权利不受危害社会而给侵害人制成伤害的情况下所实施的，如果这种行为没有超过正当防卫的限度，则不认为是犯罪。” 2、朝鲜刑法典第15条规定，“虽然实施了刑法中所规定的内容，但这种行为确实是为了防止对国家主权或对自己或他人人身和权利的紧急的非法的侵害时，如果这种行为没有超过防卫的范围，不适用刑罚。” 我国刑法中关于“正当防卫”规定在第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防。”相比较，我们可以发现我国虽然属于大陆法系国家，或多或少对德日的法律都有学习，但也有自己的特色，这个特色主要是由于我国的社会主义国家性质所决定的。如果认真比较社会主义国家和资本主义国家关于正当防卫的规定会发现：在资本主义国家，他们是为了防止自己或者他人之权利免受正在不法侵害，而在社会主义国家，还特别规定了国家，公共利益的权利受到不法侵害时也需要我们制止。由于资本主义国家是建立在私有制经济的基础上的，所以强调要保障个人私权利；而我国是以公有制经济为基础，所以法律不仅要保障私权利，公共的利益也需要我们去维护。这就是为什么我国刑法要明确将国家、公共利益列入受保护的对象中。 1997年3月14日，全国人大通过了修订后的《中华人民共和国刑法》第20条规定，确定了现行的正当防卫法定表述。但因修订后的刑法关于正当防卫的表述与1979年刑法有较大的不同。为了便于研究与比较，现将我国刑法界关于正当防卫概念的论述归纳如下： 1、认为正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人造成一定的人身与财产损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。 2、认为正当防卫是我国刑法规定的为使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。 3、认为正当防卫就是采取对侵害人造成一定损害的方法反击不法侵害，保护合法权益的行为。 4、所谓正当防卫，就是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利免受 正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害这造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 5、所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的对不法侵害人实施不明显超过必要限度的损害行为。 分析以上诸观点，可以发现尽管各种观点有不同，但大致上可以归纳为以下两种对立的正当防卫的概念：一种认为在正当防卫概念中不应当包含防卫过当；另一种则认为正当防卫概念应当涵括防卫过当，防卫过当也是正当防卫的一种表现形式。那么正当防卫概念中究竟应否包含防卫过当呢？这是我们研究正当防卫首先应该解决的问题。首先我们先从“正当防卫”的字面意思来理解，拆开来看就是“正当”和“防卫”。“