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建设工程劳务分包及常见纠纷与预防 发表时间：2010-6-12??文字 〖 大 中 小 〗??阅读次数：169???[关闭窗口] [关键词]建设工程分包与转包、劳务分包、区别、纠纷、预防 一、建设工程分包与转包及劳务分包 1、建设工程分包。 建设工程分包，是指从事工程总承包人或勘察人、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制规定，主要有以下几点：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作职能是非主体结构的施工任务；（4）分包人必须有相应的资质登记，承包人不得将工程分给没有相应资质等级的分包人；（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包；（6）分包人就将其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。 2、分包与转包。 转包是指承包单位在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让方成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给他人即变相的转包。但不论何种形式，抖擞法律所不禁止的。 《建设安装工程分包实施办法》第17条规定：“本办法中的转包工程，是指建筑术、质量、经济、法律责任的行为。”第18条规定下列行为均属转包：（1）施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中收取回扣者（坐收渔利）；（2）总承包单位，违反第六条规定的，将工程主要部分或全体工程（结构技术相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；（3）分包人再次分包工程。因此，笔者认为，转包是指不行使承包者的管理职能将所承包的工程转包给他人承包的行为，即承包人将自己承揽的工程全部或部分转让给他人，并收取一定的管理费，而不承担任何工程管理或法律责任的行为。 分包是指承包单位将其承包的一个或若干个单位工程或单位工程分别发包给他人的行为。单项工程（又指工程项目）指建设工程中由若干个单位工程组成，有得力设计文件，建成后能独立发挥工程效益的工程，如隧道、独立大、中桥梁。单位工程，是单项工程的组成部分，指单项工程中单独设计，可以独立组织施工的工程，如公路线路中的路线工程。实践中以单位工程为建设工程承包的最小标的。《招标法》第48条第二款规定，经招标人统一，可以将中标项目部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，分包人应当具备相应资格，并不再分包。《建筑法》第29条对合法分包以及法律责任也作了明确规定。 从上述法律可以看出，我国现行法律允许工程分包，它与转包的主要区别：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分分包给第三人。如果是，则可以认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将其次工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的总承包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工进行管理和控制。（3）法律吧对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。折中限制表现为如前所述。 3、建设工程劳务分包。 劳务分包，又称劳务作业分包，指施工承包单位或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质；承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。 这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，笔者可以把劳务分包的法律特征可以归纳为：（1）劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。（2）劳务分包合同的内容是、指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是集邮相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。（4