建设工程承包合同纠代 理 词的研究.docVIP

建设工程承包合同纠纷代 理 词根据法律规定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市矿区六道沟煤矿的委托担任其诉讼委托代理人的。接受委托以后，我们代理人依法进行了一系列的工作，包括查阅法律依据，调查取证、在授权的范围内、依法提起各类申请、对本案的原告向法庭举证的证据进行质证等，今天又参加了刚才的法庭调查、和听取了刚才的原告及其代理人的意见，纵观全案，本代理人对本案的飘出水面表示忧虑，为了弄清事实，维护法律尊严，对违归现象严以制裁、坚决切断违法、违规现象的滋生和漫延源、保障法律的正确实施，确保国家和集体的财产不受非常规流失，现本代理人向法庭提出如下代理意见，供合议庭参考，以便公正处理此案。 　　本案从整体来讲，违法违规现象较为严重，且在本案庭前有不符合规定的做法，在合同的执行来看，也视为儿戏，为了理顺本案，现本代理人从如下几个方面来提意见： 　　一、本案的庭前程序方面 　　大家知道，本案原告张天祥、安明早已起诉，因我方的申请二次延长举证期限，大同市矿区人民法院于二00三年六月十三日作出了裁定〈2003矿民初字第211号民事裁定书〉：“中止本案诉讼。”这无疑是正确的。但是，今天的庭审相反就缺乏了法律依据： 　　1、中止诉讼的事由没有消失。该中止诉讼的事由是大同市矿区公证处尚未作出撤消或不撤消公证的决定，因是主要证据，故而中止。然，今天，大同市矿区公证处仍未作出决定，我方还没有对公证处的做法作出明确表态放弃的情况下，进行诉讼，势必给本案最终的裁决产生重大影响，同时，又是对我方权利的侵犯——剥夺了我方对公证处决定提出处置意见的权利。所以，本案终止“中止诉讼”的依据不足。 　　2、终止“中止诉讼”之书没有向被告送达，按理说，没有书面通知我方终止“中止诉讼”，剥夺了我方对“终止中止诉讼”裁决提出不服意见的权利。这当然是法律所不容的。 　　3、由于本案的主要证据是公证文书，也是法律文书、该该文件在未被公证部门撤消之前进行诉讼并例行判决，一旦公证部门事后撤消了该公证书，与法庭的判决背道而驰，这不是又一个错案吗?况且，该二份公证书确有与法不妥之处，很明显应当撤消。 　　因此说，本案现在进行诉讼，终止中止诉讼确实存在缺乏法律依据之情节，望合议庭考虑，建议继续中止至撤消公证事议办结为止为好! 　　二、就本案诉讼而言的原告主体资格问题 　　大家也应明白，今天我们在法庭上谈论，研究的是“建设施工合同纠纷”案件，案由是“建设施工合同纠纷，那么，其适用法律应该是《建筑法》及相应的法律法规。当然，《合同法》也有相应章节条款的规定，原告在起诉状中所述，认为适用《合同法》，就此我们在这里做一下研究： 　　〈一〉、关于适用法律问题 　　就整体资格而言，作为本案的被告，建设工程合同的工程发包方而言，因属一般主体故无庸研究。而作为承包方的施工方，即原告而言，根据法律规定属特殊主体，是有研究的。所以，在适用法律方面至关重要。现在我们就主体适用法律问题作一下研究： 　　1、从法律的生效条件来看，本案应适用《建筑法》。原告认为适用《合同法》不妥。我国《合同法》是1999年10月1日起生效的。而本案就原告举证的公证书而言：是1998年11月11日签定的第 一份合同和1999年9月1日签定的第二份合同，实体均发生在《合同法》生效前。故《合同法》对本案不具有约束力。而此时的有效法律却是《建筑法》，《建筑法》是1998年3月1日起生效。符合本案的条件。故应适用《建筑法》。 　　2、从法律的效力来看，大家知道，《合同法》是普通法、基本法，是众多合同规定的母法，而《建筑法》是特别法、专门法。为此，根据我国法律规定，特别法优于普通法的原理，就本案而言，应适用《建筑法》。 　　3、从法律的规定来看，也应适用《建筑法》，《建筑法》明确了其调整的范围是，我国境内从事的建筑活动。而《合同法》中的建设工程合同章节里调整的《建筑法》中调整的工程发包承包而签定的合同其相应的法律规定。以此可见，《合同法》中的建设工程承包合同的规定是《建筑法》中的一部分，因而应适用《建筑法》及其相关规定。 　　由此可见，原告在起诉状中称适用《合同法》来主张自己的权利，其适用法律不当。望合议庭予以考虑纠正。 　　(二)、原告做为个人，能否成为《建筑法》调节中的主体问题。 　　我国《建筑法》第二章第二节从业资格中作出了明确的规定，其中第十二条规定了成为施工主体应当具备的条件有四个：(1)有符合规定的注册资本;(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(3)有从事的建筑活动所应有的技术装备;(4)符合法律、法规规定的其他条件(如取费资格、资质证件、营业证件等)。就此，本案的原告无论从哪个角度而言，均不符合。 　　其次，《建筑法》第十三条还规定“从事建筑活动的施工企业，......经资质审查合格，取得