“政府利益”分析抑或“法律适用兴趣”分析——对柯里“政府利益分析说”的反思.docxVIP

“政府利益”分析抑或“法律适用兴趣”分析——对柯里“政府利益分析说”的反思许庆坤内容提要：将“governmental interest”翻译为“政府利益”妨碍了对柯里理论的理解和评判，而将其翻译为“法律适用兴趣”则使柯里的理论清楚易懂。依据新译法重新走进柯里的精神世界，我们将轻而易举地厘清其来龙去脉。柯里继承了凯弗斯“规则和结果分析说”的衣钵，并结合联邦法院的判例，将法律现实主义中的规则怀疑主义和政策分析推到极端，创建了独具特色的“法律适用兴趣分析说”。关键词：布雷纳德·柯里； 政府利益分析； 法律适用兴趣分析在众多美国冲突法理论中，柯里的“政府利益分析说”显得不同凡响、卓尔不群，﹝1﹞其尖锐的批判风格和独特的建构思路令其风靡一时，“如果没有法律选择规则，我们的情况会更好些”,这句名言一度成为美国“冲突法革命”的旗号。这一学说顽强地支配了美国冲突法思想几乎达30年的时间。“其诱人的写作风格让整整一代的美国法律人为之着迷。”目前这一方法依然是冲突法学术界的热门话题，﹝2﹞虽然作为一种独立的法律选择方法在美国冲突法司法舞台上不再拥有昔日的风光，但当今美国绝大部分法律选择方法采用了柯里理论中“利益分析”（下文改称“兴趣分析”）的成分；﹝3﹞柯里理论中的“虚假冲突（false conflict）”理念是“美国法律选择思想的重大突破，已经成为所有现代政策分析方法不可或缺的部分”。﹝4﹞因此，正确理解柯里的理论是破解美国冲突法理论和制度奥妙的必由之路。在海峡两岸的国际私法著述中，普遍将英文“governmental interest analysis”翻译为“政府利益分析”。﹝5﹞笔者从初学国际私法起，长期对这一理论疑惑重重：“政府”作为国家行政机关与法院的法律选择有什么关系，“利益”难道要求法院计算相关法域金钱上的得失吗？笔者在阅读了柯里的著述以及相关资料后认为，如果将这一学说翻译为“法律适用兴趣分析说”，柯里的理论就显得浅显易懂；虽然如果将“政府”和“利益”作扩充性的特别解释，“政府利益分析说”（下文改称“法律适用兴趣分析说”）这一翻译也能勉强应对，但它容易招致误解。〔6〕翻译是一门跨越文化障碍的语义转换艺术；离开对原文的准确领悟，译文难免偏离本意，甚至离题万里。因此，本文将首先探究柯里理论的建构思路和主要内容，然后分析其理论渊源和法理基础，最后比较“政府利益分析”和“法律适用兴趣分析”两种翻译方法的利弊得失。一、“法律适用兴趣分析说”的建构思路和主要内容（一）“法律适用兴趣分析说”的建构思路每个相对完整的理论都有自己的理论内核，“法律适用兴趣分析说”的理论内核是每个州〔7〕都像满怀情感的活生生的个人，它们对实现本州的立法目的抱有浓厚兴趣；而立法目的则通过将法律适用于具体案件来实现。同早期传统冲突法的批判者一样，柯里坚持政策分析的方法，认为“法律是一种社会调控的工具；承认这一事实，并强调法律中表明的经济和社会政策，将通向一种新鲜和具有建设性的法律冲突问题解决方案。”〔8〕但是，柯里没有止步于分析政策，他的高明之处是将笼统的政策分析提炼为具体的“兴趣分析”方法，使其更具有可操作性，进而推演为洋洋大观的一套“法律适用兴趣分析说”。一州是否具有适用其法律进而实现其政策的兴趣，不是任由该州在其法律中表达的意愿决定的，而是审理案件的法官权衡判断的结果。面对涉外案件，法官首先应查明相关州法中体现的政策，然后判定是否“该州和当事人、交易、争议事项或诉讼的关系如此密切，以致在将其政策适用于这种案情的兴趣（interest）（斜体为原文所加——笔者注）方面赋予该州一种合理的基础”。因此，在一个涉外案件中，哪怕外州派出总检察长作为法庭之友〔9〕出庭，强烈要求法庭适用自己的法律，这也不过表明“这个州声明（斜体为原文所加——笔者注）了将其法律适用于这种情况的一种兴趣”，并不等同于法院必然如此判定；只有庭审法官才有权判定争议问题是否“在该州合理的法律适用兴趣范围之内”。〔10〕“法律适用兴趣分析”一词令人耳目一新。柯里从这一新颖独特的视角对比尔（Beale）编撰的《冲突法重述（第一次）》毫不留情地猛烈抨击，试图彻底清除人们对旧制度的最后依恋和幻想。在彻底批判的基础上，柯里尝试创建新的分析方法以取代被推翻的冲突法大厦。（二）“法律适用兴趣分析说”的主要内容1、柯里对比尔规则的批判在柯里眼中，各州既然具有了类似有血有肉的人那种温情脉脉的形象，只顾追求明确、稳定和结果一致性的比尔规则就显得冷酷无情、难以容忍了。柯里发现比尔规则最大的缺陷在于忽视了各州本应追求的立法目的，各州在纯国内案件中自然关心实现法律中体现的政策，在涉外案件中各州怎么突然丧失了这种正常的兴趣呢？他痛心地指出：法律选择规则成了空洞、冷酷的东西。事实上，它不去宣告首要的公共政策，而是表明一州对诉