论我国上市公司监事制的完善.docVIP

论我国上市公司监事会制度的完善 ——兼及独立董事与监事会的关系 李建伟 中国政法大学教授　　关键词: 监事会/独立董事/监督机制/职权配置 　　内容提要: 在我国公司治理结构制度安排中，独立董事与监事会的职能定位均在于监督，对二者职能之间的冲突与协调已成为我国公司内部监督机制的核心内容。文章从独立董事与监事会在制度安排和实际运作的关系状态的角度，探讨了我国上市公司监事会制度的发展与完善。 　　一、我国上市公司监事会制度现状 　　所谓监事,是指由股东大会(或及公司职工)选举产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的行为能力人。从各国立法来看,尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同,但在监事制度安排不乏相通之处。比较各国规定,可以发现主要有以下四种类型：即以英国为代表的仅对公司会计事务进行监督的审计师制度;以德国为代表的监督公司业务管理活动并参与决策管理的监事会制度;以日本、意大利为代表的对公司业务管理实施监督的监察人制度;以法国为代表的设与不设监事会由公司章程选择的制度。总体上,各国监事制度的具体内容存有差异,这是由各国法律传统以及经济结构、公司股权结构的不同所决定的。在英美,资本市场的流通性强,公司股权分散,公司外部市场约束机制发达,加之董事会的独立性较强,董事会可以实现对经理层的监督和控制权,故单设监事会也就没有成为一种必要或必然的选择。而在欧陆和日本,资本市场流通性远不如英美,公司股权相对集中,在此情形下,单设监事会专司监督权以弥补股东对经营者的监督和控制的不足,也就成为必要。 　　我国公司监事制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》,此前,《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法规中,“监事”、“监事会”作为监督机关并未出现。1993年的《公司法》总结经验,设5个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定,监事会乃股份有限公司之必设机关,由股东代表与适当比例的公司职工代表组成,监事会的职权有六：即列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。总体上,我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法的监事会模式,在监事会的结构上,参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式; 在监事会的职能定位上,更接近于日本、意大利的监事会模式,即主要担任监督者的角色。在监事会的职权赋予上,虽从形式上看与日本、意大利相差不大,但在实施保障上却几近于无,这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化,也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。虽然监事的权力得到了公司立法的确认,然而在实践中远未产生相应的功效。在目前不少上市公司的经营行为存在诸如财务状况的虚假记载和陈述、随意变更资金投向并造成损失、擅自购回其公开发行在外的股票或参与本公司股票的“坐庄”、不按规定配售新股、泄露内幕信息等违法违规违章行为的情况下,专司监督职能的监事会往往选择了默不作声。据2000年上海证券交易所的上市公司治理问卷调查显示,认为公司的内部约束力量来自监事会的仅占3 4%,远远低于认为是来自董事会的29.2%和认为是来自管理者自我约束的25.8%,甚至低于认为是来自主管单位的13.2%和认为是地方政府的5.4%。 诸多已经披露的案例及调查数据表明监事会在公司中既无地位,其本身也缺乏行权的自觉,其监督作用得不到认同,权威地位难以确立。现实中的监事会成为一种“摆设”由此可见一斑。为什么一群“有职有权”的人沦为了“摆设”?为什么一项法定制度在实践中流于形式?一般认为我国监事会制度事实上失效的主要原因在于： 　　1.监事会成员的任免机制与人员构成先天不足。有关调查显示,上市公司监事会组成中外部监事和内部监事约各占1/3和2/3,专职监事与兼职监事的比例为1∶49,在外部监事中,股东单位派出的占93%,政府机构派出的占7%。在内部监事中,工会人员占了28%,内审部门人员占8%。 事实上,法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事,但实质上监事的提名和最终选举全操纵于董事会与经理层手中,股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下,董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中,由大股东来安排监督者与被监督者,对此,有学者认为监事任免机制的设计存在着先天不足, 监事的独立性无从谈起。 　　2.监事会的权力缺乏实质性内容,也缺少基本保障。从上文中可以看出,我国监事会的法定权力至少存在三个方面的缺陷：一是作为公司监督机关应当享有的权力都未被授予,如代表公司对董事的诉讼权;二是被赋予的权力无实质性内容,有学者指出,《公司法》赋予监事会的职权,究其实质,似乎更多的具有职责、义务的要求,而缺乏权利(权力)的含义; 三是职