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如何正确运用药品行政处罚“自由裁量权”之我见 高坪食品药品监督管理局 刘万田 2008-12-01 15:47 我们在药品监督行政处罚中，随时都要运用到自由裁量权，运用正确与否，不但体现我们的执法水平和能力，还体现着对行政相对人处罚时是否合理、公平的问题。如何正确、合理地运用好自由裁量权，首先我们就要熟练掌握自由裁量权的内函。所谓自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理职责、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为等权力，实际上是法律、法规赋予行政管理机关的一种“机动”权利。自由裁量权是现代行政必不可少的权限。 自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法角度上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政执法主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。可见，在现代行政法中自由裁量权是必不可少的。 涉及药品监督行政处罚可按其种类与形式分为：1、名誉罚：警告、通报批评等；2、财产罚：罚款、没收物品（没收违法所得）；3、行为罚：责令停业停产、吊销证照等。如何运用现行的法律法规选择这些处罚形式和处罚幅度，这就考验我们执法人员的素质和执法水平了。 作为药品监督行政执法人员应当如何使用这些行政处罚自由裁量权有着十分重要的意义：第一，自由裁量权的运用是执法水平的具体体现，它直接反映着行政机关和执法人员对于国家法律法规的掌握程度和运用水平；第二，自由裁量权更是体现公正、公平的直观体现；第三，自由裁量权的运用同时也是向公众展现行政机关和执法人员执法水平和职业道德的标尺。所以每一位执法人员在运用自由裁量权时应当在内心有一个恒定的逻辑，即按照什么样的思维方式来运用自由裁量权。笔者认为： 首先，应考虑的是行政相对人的违法行为对国家公众的危害性程度，因为： （一）从公共管理学的角度出发，行政机关及行政执法人员是作为公共管理者受国家和公众的托付，在监督过程中扮演正当与正义的角色，应当首先以保证国家和公众利益为前提。（二）从法律的角度出发，我们的首要法定职责是保障公众用药安全，我们必须忠实履行这一职责。法律赋予我们这样的义务和权利，但这种权利是由职业而产生的特殊权利，不像民法中的权利可以相对随意抛弃，这种权利是一种不可抛弃的权利即职责。职责是担负着责任的权利，它与之伴随产生的义务是密不可分的，这就是行政法中的责权一致性。 其次，应考虑行政相对人的违法行为的主观故意性程度。 在药品监督执法领域中笔者认为一般不存在刑法中对违法行为主观要件的故意与过失的界定。因为凡是从业的行政相对人均应具备相应的药学专业知识和执业资格，都应知晓相应的法律法规，并应当严格遵守。至于无执业资格从事该行业的更是一种明显的故意。因而在这里我们只考虑行政相对人的主观故意的程度。这里的主观故意是指行政相对人实施违法行为时的内心对该违法行为的认知程度。例如，第一次在对某药店检查时发现销售药品没有开具标明药品名称、生产企业、数量、价格、批号等内容的销售凭证，行政执法主体向其做出了警告并限期整改的决定。如果第二次检查中发现该行政相对人销售药品时仍然未开具销售凭证，那么这时就应当对该行政相对人从重处罚，由原来的名誉罚上升为财产罚。如果在今后的检查中发现该行政相对人仍存在类似问题则还应继续加大对其处罚的力度，甚至给以行为罚，直至该违法行为消除为止。在该案例中该行政相对人实施的违法行为表现的主观故意性较强。 这样的处理有以下原因： A、该行政相对人对于该违法行为在行政执法主体的指出和限期整改后，仍不悔改，其主观故意表现为对国家法律和行政法规的公然挑衅，同时也是对国家机关和执法人员的藐视。所以必须从重处罚。 B、如果说出现这一问题是由于该行政相对人的从业能力所至，那么更是说明该行政相对人存在着长期的较强的主观故意性，他的从业能力已经不能达到国家法律法规的要求，通过一次一次的加重处罚促使该行政相对人加强其从业能力的自身培养以达到国家法律法规的要求。 再次，考虑公平因素。 公平体现着合理，合理要求着公平，两者相互作用，不可分离。如对于两个行政相对人都有相同的违法行为、情节、后果和态度，那么行政主体在适用自由裁量权时就应当同一罚种同一幅度，而不能差距过大，否则将失公平。所以，作为药监机关及执法人员在使用自由裁量权时也必须坚持公平原则。 综上所述，我们在使用自由裁量权是应当针对个案认真