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《房屋登记办法》中的预告登记问题 ——《房屋登记办法》研讨之三 程啸 清华大学法学院 副教授 　　一、预告登记的范围 　　在《物权法》颁布之前, 一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记, 例如,《上海市房地产登记条例》第49 条第1 款规定:“房屋尚未建成时, 有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记:( 一) 预购商品房及其转让;( 二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;( 三) 以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;( 四) 法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定:“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定, 不仅期房的转让可以适用预告登记, 即便是期房的租赁也可以办理预告登记, 例如,《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定:“预购或者预租尚未建成的房屋, 房屋预购人或者预租人, 可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同, 向登记机构申请办理预告登记。” 　　《物权法》第20 条第1 款对预告登记的适用范围作出了明确规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出: 首先, 预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之, 预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以,《物权法》第20 条第1 款第2 句规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”其次, 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说, 就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中, 预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的, 也可以是依法产生的, 甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如, 在德国可以进行预告登记的包括三类情形: 1. 针对不动产物权的请求权, 如出让或消灭土地权利的请求权; 2. 为进行诉讼保全而进行的预告登记; 3. 法院作出的假执行判决( 相当于我国民事诉讼法中的先予执行) 而进行的预告登记。但是, 依据我国《物权法》第20 条第1 款, 能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁, 都不能办理预告登记。此外, 法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形, 依据最高人民法院的有关司法解释, 采取的是查封登记的方式, 也不能适用预告登记。 　　在起草《房屋登记办法》的时候, 对于房屋预告登记的范围如何确定, 曾有不同的观点。有人认为, 预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押, 如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记, 因为在现房买卖和抵押中, 当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难, 没有必要办理预告登记。但是, 多数人认为, 预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押, 也适用于现房的买卖和抵押, 理由在于: 首先, 依据《物权法》第20 条第1款, 只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次, 现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如, 在房屋分期付款的买卖中, 卖方为了防止买受人违约, 而与买受人约定,只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移登记, 此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权, 阻止出卖人一房多售, 也具有申请预告登记的需要。 　　《房屋登记办法》采取了多数人的主张, 于第65条明确规定, 现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是,《房屋登记办法》规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押, 被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为, 2005 年9 月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定, 国务院决定, 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前, 房地产主管部门不