第二章 商法的原则.ppt

第二章 商法的原则与立法体例 第一节 商法的原则 一、商法基本原则的确定标准 （1）涵括商法的精神、理念与商法的基本内容及具体制度 （2）功能上，商事立法的指导方针；一切商事主体均应遵循的行为准则；解释商事法律法规的法理依据；补充法律漏洞、发展学说判例的基础。 （3）体现各国商法共性 一、商主体严格法定原则 1、商主体类型法定 2、商主体内容法定 3、商主体公示法定 二、企业维持原则（营业维持） 基本含义：确保企业组织得以稳定、协调和健康发展。 理论基础：重商主义 价值：维护经济的持续发展；保护交易安全；保护利益相关者 三、维护市场正常运行原则 1、市场准入 2、风险分散 3、市场退出 四、保障交易简便、快捷原则 1、交易简便 2、短期时效 3、定型化交易规则 五、保障交易安全 1、公示主义 2、外观主义 3、严格责任 六、其他原则的讨论 1、关于交易公平原则 2、关于交易确定性原则 3、关于诚信原则 4、关于社会责任原则 第二节 商事立法体例（模式） 一、立法体例的概念及讨论意义 1、什么是立法体例 2、讨论商事立法体例的意义 其一，商法独立化的客观需要。 其二，科学构建商法体系的客观要求。 其三，建立市场经济的客观要求。 二、大陆法国家的商事立法体例 （一） 商行为法立法体例 1、特点 第一，强调商行为概念的基础作用，以商行为概念确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。 第二，强调商主体资格对于商行为的依存性。 2、评价 有利于明确商法的适用范围 有利于商法体系的构建 （二）商人法立法体例 1、特点： 第一，强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。 第二，强调商行为内涵的一般概括。 第三，强调对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象。 2、评价 主观性太强，不易确定商法的适用范围。 《德商》第345条“对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用商行为的规定”如何理解？ 商法不应作为职业法看待。商法的特殊性、独立性是基于商行为与民事行为的区别。 （三）折衷主义商法体例 1、特点 第一， 商人的概念与商行为的概念共同做为商法体系的基础。 第二，以商行为概念作为商人定义的基础；商人的概念在一定程度上决定着商行为的具体范围。 2、评价 何为绝对商行为，何为相对商行为不易判断。 二、我国商事立法体例的选择 （一）民商分立的理由 1、现代社会虽不存在商人特殊阶层，但企业作为商法主体与民事主体有着重大区别。 2、企业在国民经济中的地位日益突出，有必要以商法对其进行规范。 3、商事具有不同于民事的特点，民法典包容不了全部商事规范。 4、为保证民事立法的稳定性，必须将与时俱进的商事立法独立出来。 （二）民商合一的理由 1、传统商法的调整的商事关系无非是债权债务关系，完全可以纳入民法调整。 2、现代社会商业职能与生产只能逐步融合，导致立法上民事法律行为与商事行为难以区分。 3、商人已不是特殊的阶层，单独制定商法典对商事关系予以特别保护，由偏袒商人之嫌。 4、民商分立破坏私法体系的完整性。 5、民商合一乃当代立法趋势。 6、民商分立国家的商法体例不一，缺乏科学的编订体例。 （三）其他立法模式 1、商经合一论 2、商法特别法论 3、折中论 4、民商法典模式 5、民商法律总纲模式 （四）制定《商事通则》——我国民商立法的现实选择 1、必要性 （1）商事法规具有相对独立性。 （2）需要填补民法和已有商事单行法律之间的空白。 （3）需要统帅商事单行法的规则。 （4）需要创设民法和其他单行商事法律所没有的规则。 2、优越性 首先,适应了当今世界商法的立法趋势 其次,尊重了中国的立法传统 再次,不打破中国现行的商法体系 最后,顺应了中国经济发展的需要 3、 《商事通则》的构造 商事通则可分为三编： 第一编总则 包括第一章：立法宗旨、通则的适用范围、基本原则和法律适用； 第二章商人基本制度，包括商事登记与商号、商人分类（商个人、商事合伙和公司）、商业帐簿、经理和其他商业雇员、营业转让、破产； 第三章商行为基本制度，包括商行为概念、营业的概念、特许经营、连锁经营、默示承诺、电子商务合同、交互计算、票据结算、信用证结算、商事担保； 第二编分则， 第四章商事买卖、第五章商事代理、第六章行纪营业、第七章居间营业、第八章仓库营业（包括仓单规定）、第九章货运营业（包括提单规定、承揽运输、海上运输）、第十章保险营业、第十一章信托营业、第十二章信贷营业、第十三章证券、期货营业。 第三编附则，通则适用的说明、解释机关、生效时间。 * *