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法官思维中的艺术 ——基于一种博弈的立场 王群??赵晖 【学科分类】司法制度【出处】《四川警察学院学报》2010年06期【摘要】法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种对立型思维博弈的为切入点，得出了对克制性、独断性、修辞性思维的推崇。但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。【关键词】思维；克制；独断；修辞【写作年份】2010年 【正文】???? 　　法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。 　　一、“少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好” 　　司法能动主义与克制主义—这两种长期对垒的司法意识形态—的提法滥觞于美国法学界。所谓司法能动主义，依美国学者沃尔夫的观点，指“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严”。 [1]而美国学者施克莱认为司法克制主义是指“一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。” [2] 　　如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容—如是否展开违宪审查、是否可以对抗立法权、行政权等—克制主义就是指法官应当恪守规则，忠诚于规则；能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去创造性的运用法律。纵观美国法律史，不难发现“老字号”克制主义长期占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下“新生”的司法能动主义已经获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义仍然不失其主流地位。 　　那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。 　　（一）我国古代的司法传统 　　首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特点。 [3]反映到“法官”（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多“法官”不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻求法外之意。 　　其次，我国传统对判决依据一向有“天理、人情、国法”的排序，从而使对天理、人情的考虑优先于国法。纵观历史上被人们津津乐道的判例，无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。 [4]法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。 　　最后，古代流传下来的大量词汇也反映了人们对“法律之外”因素的重视，如“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上从天理，下顺人情”、“徒法不足以自行”等。 　　（二）我国当下的司法现实 　　首先，我国经过长期的“励精图治”、“卧薪尝胆”之后终于在上个世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了“以德治国”，不久又提出了“坚持法律效果与社会效果的统一”以及“争创人民的好法官”等政策。于是，法官对法律规则的信仰还未等“建构”起来就已经遭到了彻底的“解构与突破”。 　　其次，我国法官在面对“沸腾的民意”时易被“俘获”，甚至不自觉地与民众玩起了“激情互动”。如在“刘涌案”中，其在一审被判处死刑，民众拍手称快、额手相庆。但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓（应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。二审判决一出，民意立即被点燃，而犹如浪潮般涌向法院。后最高人民法院迅