浅谈担保物权实现途径--中顾网律师.docVIP

　 　　各国对担保物权的实现途径大多较为慎重，主要有两种立法例：一为公力救济，即担保物权的实现应采取公法上的方式，担保物权人实现担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实现担保物权。如德国、日本、瑞士等国。①二为自力救济，即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。②我国现行规定的含义如何?其制度设计是否合理?不无检讨的必要。.公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保物权实现中占据重要地位，即使允许实现自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。 　　(一)我国担保物权的公力救济途径的规定 　　我国担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《担保法解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”依上述规则，担保物权人无法直接申请拍卖、变卖担保财产，⑧公力救济的程序设计广受诟病。 　　我国担保法之后颁行的合同法已经注意到此中的一些问题。该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为担保法所规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变担保法规定的担保物权实现途径。“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”①只可惜该见解并未被司法实践所采纳，同时该条规定并不能普遍适用于担保物权的公力实现。 　　我国物权法对担保物权的公力救济途径作了以下规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”(第195条第2款)此规定在合同法规定的基础上对担保物权的公力救济途径作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了担保法“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与担保法相比，物权法更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。②不过，也有学者对此提出不同意见，认为物权法第195条的文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。⑨实则，该款的立法原意是： 　　抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。 　　这里尚值研究的问题是，就质权和留置权的公力救济途径，担保物权人是否可以直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产?对此，我国物权法关于质权和留置权的实现的规定与上引抵押权实现的规定并不完全相同。其中，物权法第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”此两规定与物权法第195条第1款规定相当，该款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”本书作者认为，质权、留置权与抵