司考宋光明法理学讲义法的渊源.docVIP

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司考宋光明法理学讲义法的渊源

司考宋光明法理学讲义:法的渊源 司考宋光明法理学讲义:法的渊源。在司法考试复习期间,主要复习基础知识,法律教育网为考生整理了法理学的名师讲义,本文主要讲解法的渊源。 精彩链接: 司考宋光明法理学讲义:权利与义务 司考宋光明法理学讲义:法的价值 司考宋光明法理学讲义:法的本质 司考宋光明法理学讲义:法的概念的争议 1.法的渊源及其分类? 法的渊源 就是法的表现形式,能作为法律决定的前提的那些法律资料,包括制定法、判例、习惯、法理等 分类 根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式(实践中,法的渊源最主要的分类): ①正式的法的渊源:可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件 ②非正式的法的渊源:具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法等。 非正式的法的渊源的存在,体现一个基本原理:禁止拒绝裁判原则,法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判 2.当代中国法的渊源 当代中国法的渊源 正式的法的渊源:宪法,法律( 包括全国人大及其常委会制定的规范性的决定和命令),行政法规,地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律,国际条约、国际惯例。 我国法的非正式渊源:国家政策、判例和习惯等 适用原则:(1)正式的法的渊源不能作为大前提;(2)适用正式渊源与公平正义、强制性要求、占支配地位的要求冲突;(3)正式渊源可能产生两种解释。 3.正式的法的渊源的效力原则 正式的法的渊源的效力原则 第一,影响正式的法的渊源效力的因素:制定主体、适用范围、制定时间。 不同位阶冲突:宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规。 第二,同一位阶的法律之间的冲突处理原则有:全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于较大市的政府规章的原则。 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决; 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。 第三,位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则:自治条例和单行条例变通的,依变通。经济特区法规变通的,依变通。 地方性法规和部委规章之间有冲突时,由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决。 部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致,由全国人大常委会裁决。 【例题·不定项】 以下说法错误的是( )。 A.考虑到法的确定性和可预测性,法官应当优先适用正式的法的渊源判案,而非正式的法的渊源由于缺乏明确的形式,不能作为法律判决的大前提 B.法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决 C.地方性法规和规章有冲突时,由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决 D.深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时,提请国务院裁决 【答案】ABCD 【解析】本题考核法的渊源。 选项A说法错误。非正式的法的渊源也可以作为法律判决的大前提。 选项B说法错误。法律之间对同一事项新的特别规定与旧的一般规定不一致时,适用新的特别规定。 选项C说法错误。地方性法规和部委规章之间有冲突时,由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决。但是地方性法规与地方政府规章有冲突时,优先适用地方性法规。 选项D说法错误。深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时,省政府规章的效力较高。 【例题·单选题】赵某与陈女订婚,付其5000元彩礼,赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此,下列哪一说法是正确的?( )(2013-1-12) 法律 敎育 网 A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源 B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术 C.从法理上看,该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定 D.《婚姻法》和《关于适用若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件 【答案】D 【解析】本题考核法的渊源、法律推理、规范性法律文件。 选项A说法错误。正式渊源是指具有明文规定的法律效力,并可直接作为法律人法律决定的大前提的规范来源的资料。非正式渊

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