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非物质文化遗产“花儿”的法律保护模式探析 作者 管纪尧 （兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000） 摘 要： 本文以甘肃非物质文化遗产“花儿”为切入点，立足于“花儿”保护实践中存在的问题，依托现有的法律，探索花儿的最佳的保护途径，主张建立以权利为核心的“花儿”法律保护体系，在此基础上对非物质文化遗产法律保护的整体予以关注。 关键词： 花儿 非物质文化遗产 法律保护 “花儿又名少年是并流行于甘、宁、青、新等地区的一种山歌，甘肃省政府出台了《关于进一步加强文化遗产保护工作的意见》保护为主、抢救第一，合理利用、传承发展—获利—运用所获利益再开发---再获利的利益循环形式，找到两种价值内在的结合点，质言之，不是为了保护而保护，为了保护而限制，而是为了弘扬而保护，限制和弘扬统一于“花儿”的实际生存和长远发展。 二、“花儿”法律保护体系的完善-----原有体系利用和新机制的构建 （一）“花儿”保护的原有法律体系： 1、《保护非物质文化遗产公约》2003年10月第32届联合国教科文组织大会上通过我国自始至终积极参与了《公约》制订工作的全部过程。2004年8月，经全国人大常委会批准，我国正式加入了《保护非物质文化遗产公约》。国务院关于加强文化遗产保护的通知国发[2005]42号非物质文化遗产名录体系珍贵非物质文化遗产加强少数民族文化遗产和文化生态区的保护 以上法律保护体系仅仅是原则性的规定，没有就国内非物质文化遗产保护规定具体的保护机构，保护措施，没有涉及“花儿”或者其他民间文艺权利人的权利、义务，尽管在唤醒人们对非物质文化遗产 保护的意识功不可没，但是没有为实践提供具体、有效的依据。 3、地方性法规：甘肃省作为“花儿”的发源地，尚无保护非物质文化遗产保护的法规或者规章出台，在这方面，宁夏回族自治区率先一步，通过了《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例分级保护制度传统文化生态保护区、传统文化艺术之乡的命名认定与传承保障措施法律责任 当然，该条例是立足于政府角度对非物质文化遗产加以保护的，其规范的仅仅是政府的行为和职权，即使在它的责任体系中，对破坏非物质文化遗产载体的行为予以重罚，然而它没有涉及关于“花儿”或其他非物质文化遗产本身的改编、复制、出版等行为的调整，从而在利益分配机制上权责依然是不明确的。 （二）花儿保护的权利机制的探索------从权力向权利的转移 1、权利主体的定位：传统“花儿”没有明确的作者，它是人民群众在生产生活的过程之中，产生和传承的，所以它的权利的主体是属于整个群体的，这种集体性的权利往往由于主体的缺位，而被虚置，结果是对自身的权利维护缺乏，政府的保护和扶持可以在一定的程度上缓解这种利益主体的缺位，然而政府的保护终究是外在的，对“花儿”的保护就存在不彻底和不完善的问题，不能及时、有效的、长期加以保护。 “花儿”的权利主体缺位，并不代表政府能够“错位”，这决不是充分必要条件。虽然“花儿”是我国的非物质文化遗产，政府有责任去保护它，但是在市场经济的条件下，政府能做的只能是宏观上通过制定相关法规完善非物质文化遗产的保护法律体系；中观上通过相关宣传唤醒民众的保护意识，搭建全社会保护“花儿”等非物质文化遗产的社会文化氛围；微观上通过行政执法，纠正侵犯“花儿”等非物质遗产权利的行为。我们以为市场经济的发展必是市民社会的发现过程和民间非政府组织（NPO）的崛起过程。在构建和谐社会的今天，培育市民社会和民间NPO的可持续自我发展能力是政府的应有之责。具体对于“花儿”的保护来说，考虑到其权利主体的群体性以及由此带来的权利主体的缺失，可以借鉴音乐著作权的保护模式，成立“花儿”保护协会。该协会的定位是民间非政府组织（NPO），由此实现“花儿”等非物质文化遗产保护从权力向权利的转移，并可以有效防止政府保护过程中的目标转移、代理风险等政府失灵所带来的负外部性问题。“花儿”保护协会的性质是“花儿”的集体保护组织，与“花儿”的表演者、权利人是信托关系关系，由国家代表“花儿”的群体创作者向其授权，协会自己的名义进行活动，向“花儿”作品的商业性使用者收取适当的费用，一部分分配给“花儿”的表演者、录制者，一部分用于“花儿”的保护和发掘，比如向 “花儿”的收集整理者，积极研究传播者给以资金支持和物质奖励。并且可以联系海外的著作权集体保护组织，进入国际识别系统，在全世界范围内对“花儿”作品的使用加以监督和保护，使利益产生于“花儿”，又应用于“花儿”之中，形成自身的利益循环机制，同时在世界范围的监管，可以有效地防止国外的采风者利用“花儿”的民族特色获取巨额的利益。这种自发的，内在的维权机制，可以充分地保护权利人的积极性，更有利于“花儿”长远的发展。 2、“花儿”保护的权利体系的构建： “花儿”作为民间文学艺术，是著作权的保护客体，但