张武扬：关于“公共利益”界定实践思考.docVIP

一、公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益 在行政管理实践中，政府通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色。政府作为公共利益的主要代表者，只能基于受益人的委托而行使一般情况下的代表权。政府作为公共利益的维护者，只能基于受益人的授权，享有维护公共利益所必须的权力，履行应尽义务。因此，从利益的本体来说，公共利益不能简单归结为政府的利益，公共利益只能是具有普遍性的，“本质上是非人格化的利益，是不特定多数人的利益” 3 ，即通常所说的公众利益。诚然，从政治角度讲，政府没有自身的利益，政府的利益就是公众的利益。但在具体实践中，政府不是抽象的存在，而是由庞大工作人员组成的利益需求共同体，政府工作人员的工资发放、奖金和福利的增加、政府设施设备的更新和改善乃至政府不同部门的“部门利益”和不同层级政府的利益“地方利益”存在、支撑行政腐败所必需的资金保障，都充分说明市场经济条件下政府自身利益的客观存在。行政管理中一些违法行政问题的产生，恰恰是错误地把公共利益简单地等同于政府的利益，即把利益的主要代表者和维护者当成自身是利益受益人。因此，在行政机关处理具体公共利益问题上，政府“与民争利”，政府的利益直接替代了公共利益，如仅以政府财政利益（特别是违法收取行政事业性收费和在公共资源使用权出让过程中渔利）衡量公共利益得失；以眼前获取上级行政机关的资金支持（特别是违法套取上级行政资金、超过承受能力借款融资）作为公共利益实现的直接目标等。可见，如果不能从根本上摆正公众与政府的关系，就无法避免以政府的自身利益代替公共利益。 二、公共利益是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益 尽管修改后的《宪法》条文和诸如《土地管理法》和《城市房地产管理法》等一些重要行政管理法律对基于公共利益需要，限制和剥夺公民、法人和其他组织的财产权益作出了明确规定，但是，对于何谓公共利益，公共利益界定的标准和范围，基本上没有明确规范。但是，我们认为，这并不能否定公共利益作为法定利益的根本属性。法定的利益，并不等同于法律明确规定的利益，也包括法律原则规定，需要在具体实践中根据法律规定的原则、精神，结合具体情况加以认定的利益。实践中，公共利益界定的复杂性，决定了公共利益需要在法律规范中界定，最主要的是明确实践中认定公共利益的标准和正当法律程序。行政管理实践中假借“公共利益”为名，行保护企业商业利益、个人私利为之实，“恶意地扩大或缩小（甚至歪曲）相应不确定用语的内涵和外延”； 4 在公共利益界定过程中，基本上没有公众公开民主参与的程序权利保障， 正是缘于否定了公共利益的法定性，把公共利益的认定，看成是行政机关的权力自由裁量范围。这一方面反映了尽快完善公共利益界定标准和程序的必要性与紧迫性，另一方面，也反映了从实体和程序两个方面控制公共利益认定过程中行政自由裁量的重要性。公共利益的界定，除了必须依据法定标准外，同样重要的是依据法定的公共认定程序。因为只有在法定条件下才能出于公共利益的考虑依法对基本权利加以减少和限制，同时，还可以通过救济制度的完善，为抗衡非法定公共利益的实际界定提供制度化的保障，所以坚持法定的原则是界定公共利益的重要前提。 三、公共利益是相权衡比较的利益，而不是绝对的利益 从总的方面来说，公共利益作为公众利益，是相比较个体利益而言的。在公共利益与个体利益的关系方面，对公共利益保护给予特殊法律地位，正是基于公共利益与个体利益之间利益大小及重要性的权衡。同时，公共利益的划分，从地域方面来说，有国家范围内的公共利益（国家利益）和不同区域范围内的公共利益；从时间方面来说，有长远的公共利益和近期的公共利益；从公共利益的内容来看，有财产及其权益的公共利益、有秩序及安全的公共利益，有生存及发展的公共利益，等等。从公共利益的简单划分我们不难看出，不仅公共利益与个体利益是相比较而言的，就是公共利益范围之内，也客观存在着利益大小、远近、重要性的比较。因此，我们认为，正确界定公共利益，必须承认公共利益是相比较而得出的利益；同时，公共利益也不应是始终绝对优先和主导的利益。正确界定公共利益，始终应是在比较和权衡中得出的结论，否则，我们就难以理解《行政许可法》第六十九条第三款规定的违法作出的行政许可，“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”规定。“因公益需要而限制公民权利时，这种限制应当是‘最小范围内的’。在存在多种限制手段时，尽可能采取最小代价的形式。”“比较因限制权利而得到的利益和失去的利益，当判断得到的利益大于失去的利益时方可进行限制，否则不能加以限制。”（5）机械地把公共利益绝对凌驾于个体利益或者其他利益之上，不仅是对其他合法利益的侵犯，而且是违背公共利益正当性精神的。国务院《全面推进依法行政实施纲要》已经明确规定，因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，