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公法视野下的土地承包经营权流转机制 　　摘要：我国土地承包经营权流转制度直接规定在宪法典中。保护农民土地承包经营权的流转权利即是保障农民的基本经济权利。在制度设计中，应该秉承农民主体地位和保护农民权利的理念，坚持以整体性思考为工具，逻辑进路应该是农村土地权利体系化。本文以具有宏观设计性质的公法为研究的着力点，以法律文本为基石，结合我国现行的基本经济制度，指出土地承包经营权流转过程中存在的问题，并提出相应解决方案。 　　关键词：承包经营权；土地流转；权利保障 　　中图分类号：D923.2；D922.32 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0100-02 　　作者简介：邱悦（1991-），女，汉族，辽宁营口人，辽宁师范大学法学理论在读研究生。 　　一、农村土地承包经营权流转制度的产生与发展 　　土地制度的改革和发展是在我国的基本经济制度下开展的。我国目前实行“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的基本经济制度。经济制度中生产资料所有制起着决定作用，它决定着经济制度的性质。 　　宪法第四条第四款指出“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可依照法律的规定转让。”土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。土地使用权分国有土地使用权和集体土地使用权。只有国有土地使用权才能进入市场转让，即出售、交换和赠与。土地的使用权可依照法律的规定转让这句话是1988年修宪是增加的。在深圳市开启了土地有偿转让的尝试，并出于改革开放的需要，以修宪的方式允许土地转让。[1] 　　结合上述内容以及相关规定，可将农村土地承包经营权概括为：农民或者其他组织在法律或者合同规定的范围内对于集体所有的或者国家所有由集体使用的土地和森林等享有的占有、使用、收益以及有限制的处分的权利。[2] 　　二、农村土地承包经营权流转机制存在的主要问题 　　我国土地制度的改革以政府为导向，自上而下推动，属于外发型现代化，国家从农村提取用于现代化建设的资源，实行“以城带乡”的发展模式，国家通过政权建设，逐步建立起伸向农村的密集管道。这导致国家集聚资源的努力使主要负担落在农民身上，突出表现为农村政策与农村经济发展的不适应现象。它导致了农民的不满，更严重的可以导致资源基础的枯竭、国家目标的落空。[3]因此，这种模式产生了不可避免的负效应和难以根除的弊病。集中体现在以下几个方面。 　　（一）土地性质不明确，法律规定笼统 　　依照宪法规定，农用土地除法律规定属国家所有的以外，均属于集体所有。在现实中一些地方对土地产权主体和所有者代表机构缺乏确认，在进行第二轮承包时，遵循“增人不增地，减人不减地”的原则，使得农村原本存在的人多地少的矛盾愈加突出。导致大量劳动力纷纷向本地农村二、三产业或向外地转移，使农民不得不将土地承包经营权转让给他人，导致部分农民背井离乡。允许农地转让，从使用权到转让权是一个巨大的飞跃，农地的转包是保全农民基本生存权的理性行为。有学者指出“厘不清使用权，何来转让权”，集体土地的使用权――承包制下的家庭耕作、经营诸权利――总也划不出一道清楚的边界。[4] 　　（二）缺少真正保障农民权利的机构 　　个体对于资源的控制和交易权力需要有一定的媒介，在高度集权的政权体制下，村组集体自然成为农地所有权的代表，村组干部实际上掌握着农地的分配和处分权，农地名义上是农民集体所有，实质上村组干部和乡镇组织享有决定权。中国目前处于社会转型时期，尽管土地承包法可以在书面上给与农户对土地的支配权，但如果这个权利无法通过国家或第三方机构来提供有效保障，那么承包法给予农户的土地权利在实践中就只能停留在纸面上无法实现。 　　（三）统一规范的农村土地承包经营权流转市场缺失 　　要使农民基本权利保障得到落实，参与的程序化建设应该是重要内容。在现实生活中，土地使用权进入市场中多数不规范或非法经营行为，地价、地租总体水平偏低，区域间差价悬殊，甚至出现耕地转包中的补偿、倒挂现象，转让手续不全，背着发包方私下进行交易的现象较多，亟需法律制度进行规范。尤为突出的问题是，即使法律做出了明确的规定，也可能由于当地长久风俗、管理松散和缺乏有效监督自己的原因，而得不到执行。[4] 　　三、建立和完善我国的农村土地承包经营权流转方式 　　根据我国的具体国情，我国的改革需要在政府的指导下稳步进行，健全和完善现行的土地承包经营权流转机制。具体措施如下： 　　（一）确权登记，明确产权制度 　　现实中，或因承包权不稳定、使用权不完全出现土地流转困难，农民背井离乡去打工，却因此无法转包出土地。针对此种现象，应明确集体土地所有权代表，保证土地所有权具有独立完整的法人产权性质，拥有产权就可以使权利人获