2016年电大：年月自考国际私法重点难点串讲.docVIP

第四个问题：外国法的查明 一、外国法的查明的概念 指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其容。（英美法系国家称为外国法的证明） 二、外国法查明的方法 （一）主要做法： 1、当事人举证证明。 主要国家：英美法系国家和拉美部分国家。 理由：外国法被视为当事人用来主张自己权利的事实（即证据中的事实），而非外国法律。因此，外国法的内容须由当事人举证证明。 2、由法官依职权查明，无需当事人举证。 主要国家：欧洲大陆一些国家。 理由：将外国法看作和内国法一样的法律，而法官应当知道法律。所以应当由法官负责查明。 3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。（混合方法） 主要国家：德国、瑞士、土耳其等。 理由：对外国法的查明，既不同于查明内 国法的程序，也不同于查明事实的程序。原则上，应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。实践中，更重视法官的调查。如《瑞士国际私法法典》：外国法内容的查明由法官依职权查明。这种方法较为合理，原来要求当事人举证的国家开始采取这种做法。 （二）我国做法： 1、当事人提供 2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 3、由我国驻该国使领馆提供。 4、由该国驻我国使领馆提供。 5、由中外法律专家提供。 三、外国法无法查明时的法律适用 （一）主要做法： 1、直接适用内国法。大多数国家的做法。 2、推定外国法与内国法相同，而适用内国法。代表国家：英国、美国，美国只有在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才采用此推定。 3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 代表国家：美国、德国 美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取该做法。 4、适用与本应适用的外国法相似的法律。 5、适用一般法理。代表国家：日本 但关于适用一般原则上的法理还是适用内国法上的法理，或准据法所属国法律中的法理，尚有争议。 6、辅助连结说。日本少数学者主张。 在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。 （二）我国做法： 无法查明外国法的，适用中华人民共和国法律。 四、外国法的适用 （一）外国法适用上的一般原则 同一性原则：按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵循的解释原则。（如：p90） （二）外国法的错误适用和救济 1、适用内国冲突规范的错误：根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误的适用了内国法或另一外国的法律。 救济：允许当事人依法上诉，予以纠正。 2、适用外国法错误：即虽然依内国冲突规范正确选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此做出了错误判决。 救济：（1）不允许当事人上诉。法德 （2）允许当事人上诉。英美 （1）不允许上诉。 理由：一方面把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任。即使有的国家将外国法看成法律，也不允许上诉。因为内国最高法院是 为了使本国法律得到正确统一的解释而设置的，外国法解释正确与否的问题应由外国最高法院解决。 （2）允许上诉。 理由：对外国法内容解释错误， 就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。 （三）我国做法： 无论何种错误，当事人都可以上诉。 一、公共秩序的概念 又称公共秩序保留。指法院在依自 己的冲突规范本应适用的某一外国法律作准据法时，因其适用的结果与法院国的重 大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。 两方面的作用： 1、拒绝外国法的适用（外国法的适用与 本国公共秩序相抵触时） 2、肯定内国法的适用（待定问题必须直接适用内国法的某些强制性规定） 国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度 二、公共秩序的理论 萌芽于意大利的“法则区别说”，1804《法国民法典》最早将其作为一项制度规定下来，但主要针对个人约定；1856年《意大利民法典》明确规定可用公共秩序排出外国法的适用，之后很多国家立法将公共秩序作为一项制度规定下来。 1、主观说：只要外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用。 只强调外国法本身的有害性 2、客观说：应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。 普遍采取客观说 例如：一住所在柬埔寨的柬埔寨人，死亡时留有动产在中国。其在柬埔寨由三个妻子，