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私人不法取证法律效力的认定 　　摘 要 由于司法资源有限或取证不及时等原因，私人取证已成为诉讼过程中不可或缺的行为，不仅完善了证据链条，又使案件事实更易查明。私人不法取证效力的认定虽然有不排除为原则，排除为例外、法益权衡理论和法律程序一元说，但是法益权衡理论对私人不法取证问题的处理更为全面，做到了具体问题具体分析，维护了个案正义。以法益权衡理论为根据，对私人不法取得的证据进行分类排除，以切实保障被告人和被取证者的合法权益。 　　关键词 私人不法取证 私人取证主体 法益权衡理论 　　作者简介：李傲霜、张立晗，河北经贸大学刑法专业，研究生。 　　中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-139-02 　　一、私人不法取证的界定 　　（一）私人不法取证的内涵 　　我国刑事诉讼法赋予了司法机关取证调查权，但是由于我国司法资源有限、司法机关取证不及时、方法有缺陷以及态度怠慢等原因致使案件事实难以及时、有效查明，取证权在我国由公权力垄断的局面已不再能适应多元的司法实践，因此，私人取证登上历史舞台，私人取得的证据成为司法机关取证的必要补充。那么，什么是私人不法取证呢？笔者认为关键在于如何理解“不法”二字。“违法说”认为私人取证是否违反了一般法律规定是认定是否不法取证的关键，突出违法二字。“侵权说”的侧重点在于私人取证是否对被取证人造成了侵权，强调的是如果对他人构成侵权则为不法。笔者认为，私人不法取证是没有获得法律的明确授权，不论私人在非法取证的同时是否侵犯了被取证人的合法权益都属于私人不法取证。 　　（二）私人不法取证的表现形式 　　1.当事人取证。当事人取证包括在公诉案件中取证和自诉案件中取证两种情况。《刑事诉讼法》明确了自诉人的取证权，而公诉案件被告人的取证权尚无法律规定。刑事诉讼中的案件较于民事案件而言，侵犯的是社会利益，大多会受到严厉的刑事制裁。而《刑事诉讼法》第50条中虽然规定司法人员有查明嫌疑人无罪或罪轻证据的义务，但实践中往往被忽略，而仅仅追求证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据。因此，当事人出于急切破案、对司法机关取证的不信任等心理动机，自发取证。然后将证据交给司法机关使用或者被司法机关发现后使用，使证据链条得以完善，便于查明案件事实真相，私人取证成为诉讼过程中不可或缺的行为。 　　2.律师取证和私人侦探取证。律师的取证多是基于当事人的委托授权，辩护律师为了维护当事人权益，为其做无罪或罪轻辩护，自然而然需要自行取证。我国《律师法》在第35条对律师赋予了自行调查取证的权利。然而相关法律亦对律师取证作出了限制，如《刑事诉讼法》第42条禁止辩护律师伪证、串供和诱证等。虽然法律对律师取证有所授权，但事实上律师在取证过程中又有很多阻碍。律师作为个人取证，手段、专业性都有限，影响了其取证的效果。同时，由于受权利本位的观念影响，普通民众对律师取证较为排斥、不合作。对于律师取证过程中不表明律师身份的情况相关法律尚无规定。在笔者看来，律师匿名取证应等同于普通的公民个人取证，看作一般的取证主体。 　　私人侦探取证与律师取证都是基于当事人委托，但私人侦探在取证方面有其专业性，弥补了律师取证的不足。公安部曾于1993年颁布了禁止开设私人侦探所的通知，但并没能阻止私家侦探行业在我国的不断发展，只不过是以“咨询服务”、“社会调查”等名义出现。而在部分发达国家，私人侦探行业的发展要比我国进步许多。 　　3.记者取证。记者调查取证既不是为了维护自身合法诉讼权益，也不是当事人委托授权，而是为了社会公共利益或者源于职业要求而进行的无因管理的私人取证。记者调查取证多为“暗访”，类似于民间走访。记者的暗访常见于各种电视节目，比如每年的“三?一五”晚会，多为记者暗访获取相关事实。记者的采访权中虽然包括取证权，但是不具有强制力，而且记者不属于法律规定享有取证权的司法机关工作人员，所以，记者也是私人取证的一种。 　　二、私人不法取证的理论争议 　　证据效力是指证据可以被转化为作为定案依据的法律资格。对于私人不法取证，证据效力如何认定，是否可以进入诉讼程序，至今尚无统一观点。 　　（一）国外关于私人不法取证的理论学说 　　关于私人不法取证的行为，在国外也是普遍存在的，而由于所属法系不同，各国对该行为的评判不一。 　　1.不排除为原则，排除为例外。“不排除为原则，排除为例外”的代表国家是美国，该学说认为，在刑事诉讼中，私人以合法手段或不法手段取得的证据都具有证据效力。作为非法证据排除规则起源国的美国并没有将私人不法取证纳入只用范围，它对私人不法取证的认定是以不排除为原则，以排除为例外。前文已述，私人非法取证不依附于国家公权力，隐蔽性强反复性弱，出于私人自认为合理的理由进行取证，被取证人可以进行正当