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论生育权的性质及其冲突解决 摘 要 随着“全面二孩”政策的落实以及相应法律的修改完善，生育问题再次成为讨论的热点。本文围绕“生育权”的性质及其冲突解决，结合我国最新立法动态与基本程序法理，从程序法的视角进行探讨，认为生育权属于人格权，应在立法中加以明确，夫妻生育权冲突的解决路径应强调和解与调解优先，同时注重多元化纠纷解决机制的构建。 关键词 生育权 冲突 程序法 作者简介：董永进，复旦大学法学院，研究方向：民事诉讼法学。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-293-02 2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了《人口与计划生育法修正案（草案）》，修正案于2016年1月1日实施。此次修正案的最主要内容就是对“全面二孩”政策以及相关生育问题通过法律加以规定，为权利保护及纠纷解决提供法律支撑。 “全面二孩”政策的落实以及《人口与计划生育法修正案（草案）》的通过，使得生育问题再次成为讨论的热点。在这样一个强调私权保护的时代，“生育权”问题一直得到法学理论界的关注，此次《人口与计划生育法》的修正，必将使得生育权问题再次成为理论探讨的热点。笔者在既有研究的基础上，尝试推陈出新，结合最新立法动态与程序法理，从程序法的视角审视生育权的性质，并探讨夫妻生育权冲突的解决路径，提出完善相关法律制度的建议，以期抛砖引玉。 一、生育权的性质 要探讨夫妻生育权冲突的解决路径，必须要明确生育权的性质。对于生育权性质的探讨，首先应该结合法律分类的基本理论，确立探讨的维度。法律的基本分类是公法和私法的划分，因而对于生育权性质的界定，也有公法和私法两个不同的维度。公法视野下的生育权在国际上是一项基本人权，在国内则是一项宪法权利，具有根本性和至上性。私法视野下的生育权则属于民法范畴，是自然人的一项重要人身权利。 虽然生育权最早是在国际上作为一项基本人权提出，国内也有许多宪法行政法学者加以研究，但作为一项与自然人息息相关的权利，停留在公法领域的生育权由于其模糊性和抽象性，并不能在公民个体的生育权遭到侵犯时，为其提供得以发动司法救济程序的请求权基础，因而生育权难以得到有力保护。而司法程序是公民私权利保护和救济的终局措施，所以生育权的私法化成为必要。 因此，下文主要探讨私法视野下生育权的基本性质，以期为后续夫妻生育权冲突解决机制的构建提供前提基础。 （一）既有理论关于生育权性质的探讨 学界对生育权的基本概念并无太大分歧，一般认为生育权是自然人享有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由以及选择生育方式的自由。争议较大的是生育权的法律性质。既有理论关于生育权私法性质的探讨，主要有生育权人格权说、生育权身份权说和折中说。 其中，生育权人格权说认为生育权是一种人格权，是作为民事主体的自然人必须享有的一项权利，不以特定身份为前提。 生育权身份权说认为生育权是自然人基于特定的夫妻、配偶关系而享有的一种身份权，以合法的婚姻关系为前提。 折中说认为，生育权既是人格权，也是身份权。人格权，表明生育男女作为法律人享有的权利。身份权，表明其妇女以配偶的身份或单身无配偶的身份为前提。单身也是一种身份①。 （二）程序法视角下对生育权性质的界定 1.结合程序法中的诉权理论，民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利②。诉权虽然作为一项程序性权利，也兼具实体法的内涵，即传统理论中的诉权与实体法中的请求权密不可分。因此，界定生育权的性质应重点关注是否有利于为当事人建构生育权纠纷的请求权基础，使得纠纷主体得以顺利启动救济程序，从而更好地为公民的生育权提供司法保障。据此，折中说有将生育权性质复杂化之嫌，纠纷发生时不利于请求权基础的寻找，身份权无论是我国立法还是理论研究都不够深入，而人格权理论近年来越来越受重视，实务中也有较深入的司法实践，由此观之，将生育权界定为人格权最有利于生育权的司法保护，较为妥当。 2.实体法是程序法有效发挥私权保障作用的基础。就我国既有民事立法和最新的立法动向而言，将生育权界定为人格权并加以立法确认也有其可行性。我国现行《民法通则》在第五章第四节规定了一系列人格权，颁布实施三十年来为我国的人格权保护提供了有力保障。中共十八届四中全会提出“编纂民法典”的任务以来，学界关于民法典编纂体例和内容的讨论如火如荼，其中争议的一个焦点就是人格权法是否需要独立成编。对此虽有不同观点，但均体现了法律学人对人格权问题的关注和重视，无论未来我国《民法典》中关于人格权的规定是否独立成编，对于人格权的保护势必进一步加强。从世界潮流来看，21世纪是一个尊重人格尊