论表见代理中的被代理人风险防范.docVIP

论表见代理中的被代理人风险防范 　　一、表见代理的概念 　　表见代理是指行为人没有代理权限而以被代理人的名义与善意相对人签订合同，善意相对人有合理理由相信行为人有代理权限而订立合同，该合同对被代理人直接发生法律约束效力的行为。表见代理于1999年明确规定在我国《合同法》第四十九条中。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 　　二、我国表见代理制度产生的背景 　　德国1900年1月1日实施的《德国民法典》中最早规定了表见代理制度，此后各国相继出现表见代理制度。我国于1999年实施的《合同法》中明确规定。在《合同法》制定之前，我国1986年实施的《民法通则》第六十五条第三款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。对此规定是否构成我国表见代理制度的设立，学术界存在争议，但也可见表见代理的雏形。表见代理制度的出现是伴随着我国社会主义市场经济的出现和发展到一定阶段的产物，随着市场经济的发展大量商品交易的出现，代理人无权代理、越权代理而进行代理的大量发生直接侵害善意相对人利益，为了保护善意相对人的信赖利益及维护市场稳定，我国1999年的《合同法》中对表见代理做出了明确的规定。 　　从《合同法》第四十九条的规定可以看出，当时立法的出台立法者更侧重于对善意相对人的利益保护。当前学术界对表见代理的构成要件和认定也存在争议，主要可以分成两派。一是“单一构成要件说”即表见代理的成立不需要以被代理人即本人有过错为前提；二是“双重要件构成说”即表见代理的构成不仅需要相对人为善意，还需以本人有过错为前提。但从立法的角度来看，显然是倾向于单一构成要件说。这种立法规定是在当时的时代背景、经济及法律背景下所产生，对善意相对人利益保护的倾向，显然对利益同样受到侵害的本人来说也是不公平的。那么在此法律背景下如何防范自己在表见代理中的风险显得尤为重要。 　　三、我国表见代理情形 　　表见代理在本质上还是无权代理，这也是我国目前国内学术界的主流观点，包括民商法学界的一些泰斗们亦持有该观点。例如：1、表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效[1]。2、表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理[2]。表见代理制度在为了促进市场交易，保护交易安全，维护社会主义市场经济稳健发展下顺势而生，特定时代背景下赋予了善意相对人在有理由相信代理人有代理权限时认定代理行为的有效。从目前表见代理的表现形式上来看，大方向上无非为三种：一是没有代理权情形下出现的表见代理，即可能为代理人通过伪造本人印章、营业执照等造假行为使得善意相对人在尽量合理的审查义务事而订立合同；二是超越代理权限情形下形成的表见代理，此种情形往往出现在授权委托书中授权不明确的情况下产生；三是代理权终止以后，本人对外未及时公告代理的终止和收回相关授权手续而产生的表见代理。此就《合同法》第四十九条所规定的内容而做的分解，但具体到法律实务当中，表见代理的具体情形纷繁复杂。 　　（一）基于无权代理而发生的表见代理 　　无权代理为自始本人未授予代理人代理权限，此种情形下代理人的代理行为自始至终缺乏法律依据和权利来源。具体又可以分为两类：一是被代理人完全没有过失或过错而出现的代理人伪造印章、授权证书等假证证明而产生的表见代理；二是因被代理人法律意识的欠缺对代理人无权代理行为的默示、者置之不理或者自身管理、风险防范意识差而产生。其关于本人的完全无过错方面，有文章指出：本人归责性程度，可以低到为零。归责性为零的案型，可以伪造证书案型为例。在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书，进而和相对人订立契约的场合，代理权外观非本人所创造，也不存在未消除此外观的问题，盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在，这样，依诱因原则找不到归责的基础。同时，本人又无法预见、无法避免该无权代理的发生，故也无过错可言，依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看，已有学者指出，证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担，因为其对此无法控制。实际上，证